Dictamen N° 35367/2009

N° 35.367 Fecha: 3-VII-2009 Se han dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Lo Barnechea y doña Luisa Saldías Cajigal, ex Jefa del Departamento de Administración de Educación Municipal de esa comuna, solicitando un pronunciamiento que determine si a dicha ex servidora le asiste el derecho a percibir el beneficio indemnizatorio previsto en el artículo 38 transitorio, inciso segundo, de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, considerando que el cargo que ella desempeñaba fue concursado por aplicación del artículo 37 transitorio de la misma ley y a la fecha de esta convocatoria, aquélla tenía la edad para jubilar. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo único, N° 3, de la ley N° 20.006, incorporó en la ley N° 19.070, los artículos 37 y 38 transitorios, estableciéndose en el primero de dichos preceptos, la concursabilidad de los cargos de directores de establecimientos educacionales y de jefes de Departamentos de Administración de Educación Municipal, mediante un proceso de concursos gradual y diferenciado, según se encuentren los correspondientes servidores en alguna de las situaciones descritas en las letras a), b) y c), a cuyo término, en el año 2008, dichas plazas debían encontrarse provistas a través de esta modalidad de selección. Por su parte, en el citado artículo 38 transitorio, inciso segundo, se contempló una norma de protección en favor de los indicados docentes directivos, que encontrándose en las situaciones que señala el artículo precedente, no postulen al cargo en que cesan o que haciéndolo no sean elegidos por un nuevo período de cinco años. Dicha protección, consiste en la posibilidad de optar por continuar prestando funciones en la dotación hasta cumplir la edad de jubilación, en las condiciones que prevé la norma o por la indemnización establecida en el artículo 32, inciso final, de la misma ley. Como puede advertirse de los preceptos legales citados, con la dictación de la referida ley N° 20.006, el legislador incorporó la totalidad de los cargos docentes directivos al sistema general de provisión de empleos docentes contenido en la ley N° 19.070, estableciendo resguardos para los servidores que no concursaran o no fueran elegidos, como una forma de conpensarlos por el cese en sus cargos. Además, se infiere de la preceptiva en análisis, que la posibilidad de elegir la alternativa de continuar prestando otras funciones en la dotación docente, resulta aplicable solamente a los directivos que no hayan cumplido la edad para jubilar, considerando que tales designaciones se extienden precisamente "hasta cumplir la edad de jubilación", según ordena expresamente el aludido artículo 38 transitorio, lo que no ocurre tratándose de la opción referida a la indemnización, toda vez que para optar a ella, la ley no contempló ninguna exigencia en cuanto a la edad. En el presente caso, la recurrente se encuadra en la hipótesis prevista en la letra c) del comentado artículo 37 transitorio, esto es, al 31 de diciembre de 2004, haber servido por menos de 15 años el cargo de Jefa del Departamento de Administración de Educación Municipal de Lo Barnechea, de manera que la ex funcionaria al cesar en su cargo, tenía la posibilidad de postular al certamen que se convocó para proveer dicho empleo, no obstante considerando que la misma ya había cumplido la edad para jubilar, al decidir no participar en ese concurso, le asiste el derecho que contempla el aludido artículo 38 transitorio, inciso segundo, solamente en lo que se refiere a la indemnización a que alude el inciso final del aludido artículo 32. Por último, en cuanto a lo manifestado por el municipio recurrente, en orden a que sería exigible para optar a la señalada prestación, no haber cumplido la edad de jubilación, es menester considerar que la disposición contenida en el artículo 38 transitorio en análisis, constituye una norma excepcional y, en tal carácter, su interpretación debe ser siempre restrictiva, lo cual implica que la autoridad administrativa no puede establecer más exigencias para el otorgamiento del beneficio que las previstas por el legislador, como lo sería el requisito de la edad, por cuanto ello significa desvirtuar los términos en que la norma ha sido concebida (aplica criterio contenido en el dictamen N° 7.751, de 2006). Por tanto, al tenor de lo expuesto, cabe concluir que doña Luisa Saldías Cajigal, tiene derecho a percibir la indemnización prevista en el artículo 32, inciso final, de la ley N° 19.070, debiendo la Municipalidad de Lo Barnechea proceder a la brevedad a efectuar el pago a que haya lugar en su virtud, a fin de dar cumplimiento al mandato contenido en el citado artículo 38 transitorio, inciso segundo, del mismo texto legal.