Dictamen N° 36838/2009

N° 36.838 Fecha: 09-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Fernando Pascual Larragoiti, en representación de Ferrovial Agroman Chile S.A., solicitando que se establezca que procede que a esa empresa se le paguen las obras extraordinarias ejecutadas con motivo del diseño insuficiente de los desvíos de tránsito, enlaces y calles de servicio, en cuanto a sus solicitaciones y trazados, de la obra "Mejoramiento Ruta 60-CH, Villa Dulce Torquemada Etapa II, Sector Nudo Santa Julia Cementerio Parque del Mar V Región", que le fuera adjudicada mediante la resolución N° 360, de 2003, de la Dirección General de Obras Públicas. Requiere, además, que se resuelva que se le deben pagar los gastos de mantención y gastos generales por la demora en la recepción provisoria de obras y que se le indemnicen los costos financieros por el atraso en la tramitación y pago de las solicitudes de ejecución inmediata de obras que indica. El requirente funda su primera solicitud en que los diseños de los desvíos, preparados por la Dirección de Vialidad, habrían sido insuficientes, tanto en su trazado como en el diseño estructural de los pavimentos, infringiendo los criterios establecidos en los volúmenes II y III del Manual de Carreteras, norma que el propio Ministerio impone como guía a las acciones que son competencia técnica del servicio. Dichas deficiencias lo habrían obligado a incurrir en gastos extraordinarios durante la ejecución de las obras, los que entiende deben serie pagados. Por otro lado, el contratista alega que la demora del Servicio en la recepción provisoria de las obras lo hizo incurrir en mayores gastos para la mantención, reparación y supervisión de los trabajos propios de una obra en explotación. Finalmente, respecto de las solicitudes de ejecución inmediata de obras, señala que el Ministerio habría incumplido con los compromisos de pago establecidos en virtud de dichas solicitudes y la demora en su tramitación ocasionó una perturbación en los flujos de pagos. Requerido su informe, la Dirección de Vialidad dio respuesta manifestando respecto de la primera consulta del recurrente, relacionada con el pago de las obras extraordinarias que indica, que la Inspección Fiscal siempre respondió los requerimientos formulados en este sentido expresando que las bases administrativas establecen que es responsabilidad del contratista la mantención y reparación de cualquier daño en la estructura utilizada como desvío y, por tanto, los costos involucrados debían haberse considerado en la oferta económica. Sin perjuicio de ello, expresa que respecto de los ramales del proyecto utilizados como desvío, y debido a una subestimación de los ejes equivalentes, en virtud de un mayor flujo del previsto, efectivamente la estructura del pavimento resultaba insuficiente, lo que al término del contrato y tras el estudio presentado por la constructora, fue corroborado por el Laboratorio Nacional de Vialidad. En cuanto a la segunda solicitud de la empresa, indica que la demora en la recepción provisoria se debió a la espera, por parte de la Comisión de Recepción, del pronunciamiento del referido Laboratorio, dado que los pavimentos de los ramales presentaban agrietamientos, los que fueron finalmente imputados al subdimensionamiento de la estructura y no a la mala ejecución de las obras por parte de la constructora. Respecto de la tercera petición señala que los problemas de financiamiento se debieron principalmente a la demora en la generación de los decretos presupuestarios, debido a reevaluaciones de la ficha EBI cuando se aumentaba el monto de inversión. Además, manifiesta que este contrato era una segunda etapa de construcción de un único proyecto, cuya tercera etapa se debía licitar y cuyos montos estimados de inversión también se fueron viendo incrementados, obligando a la reevaluación de la rentabilidad del proyecto. Sobre el particular, cabe expresar, en primer término, que el referido contrato fue adjudicado mediante la resolución N° 360, de 2003, de la Dirección General de Obras Públicas, y fue objeto de sucesivas modificaciones mediante solicitudes de ejecución inmediata de obras, tramitadas en conformidad a lo dispuesto en el artículo 97 del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, aplicable al contrato que se examina. Enseguida, en lo que dice relación con la solicitud de pago de las obras extraordinarias que habrían sido ejecutadas con motivo del diseño insuficiente de los desvíos de tránsito, enlaces y calles de servicio de la obra que motiva la consulta, es necesario tener presente que el artículo 68 del reglamento citado dispone que se entiende que todo proponente ha estudiado en el sitio o terreno la factibilidad de los trabajos por ejecutar, las condiciones geográficas, la ubicación de materiales necesarios, entre otros factores. A mayor abundamiento, el artículo 133 del citado reglamento establece que el contratista no podrá hacer por iniciativa propia cambio alguno en los planos o especificaciones que sirvan de base al contrato, mientras que, de acuerdo al artículo 135, el contratista debe ejecutar los trabajos con arreglo a las bases administrativas, especificaciones técnicas, planos generales y de detalle, perfiles y pliego de condiciones del proyecto. En relación con lo anterior, el punto 3.3.3, inciso segundo, de las bases administrativas generales expresa que por ningún motivo se podrán ejecutar obras extraordinarias, aumentos de obras o modificaciones de obra que no hayan sido previamente aprobadas por la resolución debidamente tramitada, salvo en los casos de excepción a que se refieren los artículos 97 y 99 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas. A su vez, el inciso quinto señala que los eventuales errores que pudiere contener el proyecto suministrado por la Dirección, y que el contratista haya debido advertir en razón de su oficio, deberán ser oportunamente comunicados a la inspección fiscal, para su corrección. Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha precisado que todo contratista debe haber estudiado todos los antecedentes y verificado la concordancia entre los planos, las especificaciones técnicas y el terreno y conocer la topografía y características del lugar en que se ejecutaron los trabajos, posibilidades de abastecimiento y vías de acceso, características que inciden directamente en la ejecución de las faenas, cuyos costos asociados formaron parte de su propuesta, no pudiendo reclamar mayores costos por factores que debieron observarse durante el periodo de licitación (aplica dictámenes N° 28.125, de 2005, y 7.189, de 1997). Ahora bien, de los antecedentes del contrato, en especial, la carta ER9/IF/023/06, de 2006, de la empresa contratista, consta que hizo presente, en varias oportunidades, que existirían errores de diseño de los pavimentos, acompañando informes que contrató sobre el tema. Sin embargo, el inspector fiscal, según indica la misma carta, dio respuesta mediante el oficio N° 262, de 2006, desestimando los reparos efectuados por la recurrente. No obstante lo anterior, en su informe la Dirección de Vialidad indica que, como consecuencia del subdimensionamiento de la estructura, el contratista realizó bacheos donde se presentaron reventones del pavimento, trabajos estimados por el servicio en aproximadamente 200 metros cuadrados durante el contrato. De acuerdo con lo expuesto, y habiendo incurrido el contratista en un mayor costo por el concepto indicado, el que es expresamente reconocido por la Dirección de Vialidad en los términos reseñados, procede que esa entidad efectúe la valorización de las obras realizadas por la recurrente, para los efectos de su pago. Respecto de la segunda solicitud, relacionada con la demora en la realización de la recepción provisoria, la empresa reclama que durante ese tiempo ejecutó trabajos relacionados con la reparación y mantención de los sectores más dañados de los pavimentos; que en materia de paisajismo efectuó la mantención de las plantaciones, replantación de especies dañadas y corte y riego de césped; y también la mantención del correcto funcionamiento de la iluminación de los enlaces, restaurando elementos robados y dañados. Por su parte, el Servicio recurrido indica que durante el tiempo señalado por el contratista éste no contó con instalación de faenas en el lugar y sólo ejecutó algunas labores de conservación rutinaria y reemplazo de elementos dañados, principalmente a requerimiento del Inspector Fiscal, a la espera de la recepción provisoria. Sobre el particular, se debe tener presente que el artículo 160, inciso primero, del decreto N° 15, citado, dispone que una vez terminados los trabajos el contratista solicitará por escrito al inspector fiscal, la recepción de la obra, quien deberá verificar el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato. Constatado lo anterior, deberá comunicarlo a la Dirección por oficio, en un plazo no superior a 10 días, indicando la fecha en que el contratista puso término a la obra. El inciso quinto preceptúa que la resolución que designe a la comisión de recepción provisional será dictada por la autoridad que adjudicó el contrato, a más tardar dentro del plazo de 20 días, contados desde la fecha de término de la obra fijada por el inspector fiscal. Dicha comisión deberá evacuar su informe en un plazo no superior a 20 días, a contar de la fecha de notificación de su designación. Ahora bien, del acta de recepción respectiva aparece que la obra se terminó el 26 de agosto de 2006 y que la Comisión emitió su informe el 25 de octubre del mismo año, esto es, fuera del plazo que concede el artículo 160, inciso quinto, del reglamento, para ejecutar esta labor. Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa ha señalado que en aquellos casos en que durante el lapso transcurrido entre la data de término real y la de entrega al uso de las obras, el contratista debió, por circunstancias inimputables a él, estar a cargo de las mismas, le asiste el derecho a que se le paguen los valores por mantención generados en tal período, para cuyo efecto deberá acreditar los gastos en que incurrió, los que deben ser previamente verificados por la autoridad (aplica dictámenes N°s. 33.440 y 37.724, ambos de 2008). Ahora bien, considerando que de los antecedentes tenidos a la vista y de lo informado por la entidad recurrida aparece que la demora resulta imputable a ésta, procede que pague a la recurrente los gastos que sean consecuencia de ese retraso, para lo cual este último deberá acreditar los desembolsos en que hubiere incurrido. En cuanto a la tercera petición del recurrente, relativa a que se le indemnicen los costos financieros por el atraso en la tramitación y pago de las solicitudes de ejecución inmediata de obras que indica, necesario es manifestar que el artículo 148 del precitado reglamento dispone que el estado de pago que no sea pagado dentro de los 30 días siguientes a su fecha, corresponderá recalcularlo para el pago de la diferencia de reajuste que proceda. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que las modificaciones al contrato, correspondientes a las respectivas solicitudes de ejecución inmediata, de obras, fueron tramitadas conforme al reglamento mediante las resoluciones N°s 364, de 2005, 42, 290 y 335, todas de 2006, y 35 y 78, ambas de 2007, todas de la Dirección General de Obras Públicas, y que si bien su pago se efectúo con retraso, esto fue compensado en los términos del artículo 148 del decreto N° 15, citado, individualizándose cada una de las modificaciones al contrato en los respectivos estados, como consta en el acta de liquidación del contrato de fecha 26 de agosto de 2008, firmada por la empresa recurrente. Asimismo, es preciso consignar que el reglamento referido no contempla la posibilidad de que se indemnicen otros costos financieros en que pudiere haber incurrido el recurrente por el retraso en los estados de pago, motivo por el cual debe rechazarse la petición formulada por el contratista en tal sentido (aplica criterio contenido en dictamen N° 41.162, de 1997). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que la Administración no está habilitada para proceder al pago de los costos financieros que reclama el recurrente. En cambio, debe adoptar las medidas necesarias, tendientes al pago de los gastos de mantención en que éste último incurrió debido al retraso en la recepción provisoria de la obra y de los gastos por trabajos de bacheo antes referidos.