Dictamen N° 370657/2023

Nº E370657 Fecha: 20-VII-2023 I. Antecedentes Gendarmería de Chile solicita un pronunciamiento que determine si resulta procedente solicitar a las y los funcionarios que deseen acogerse a la modalidad de teletrabajo prevista en los incisos primero y cuarto artículo 206 bis del Código del Trabajo, una declaración jurada en la que se manifieste que el niño o niña en etapa preescolar no asiste a sala cuna, jardín infantil o establecimiento educacional, o que el cuidado de una persona con discapacidad lo ejerce de manera directa y sin ayuda o concurrencia de otra persona adulta, respectivamente. Lo anterior, por cuanto a través de su oficio circular N° 315, de 7 de octubre de 2022, que tiene por finalidad regular el retorno a las labores presenciales de sus funcionarios de acuerdo con el estado de la pandemia por brote de COVID-19, esa institución contempló la exigencia de la referida declaración, pues, a su parecer, se trataría de un requisito que se encontraría implícito en la norma. En este contexto, hace presente que, ante diversas consultas realizadas por funcionarios y por una asociación gremial de la entidad, decidió suspender temporalmente la presentación de la citada declaración jurada hasta que se obtenga una respuesta por parte de este Órgano de Control. Solicitado su informe, el Ministerio del Trabajo manifestó, en síntesis, que la declaración jurada que señala el servicio, para ambos casos por los que se consulta, no se encuentra dentro de los requisitos que el legislador contempló para acogerse a la modalidad de teletrabajo que prevé la normativa, por lo que su exigencia no resulta procedente. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 206 bis del Código del Trabajo dispone, en sus incisos primero y cuarto, que si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de los niños y niñas en etapa preescolar, o tenga a su cuidado una persona con discapacidad, en los términos que allí se detallan, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo regulada en el Capítulo IX del Título II del Libro I de ese ordenamiento laboral, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones. Al respecto, debe tenerse presente que el dictamen N° E177724, de 2022, concluyó que el artículo 206 bis del Código del Trabajo resulta aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado, cualquiera sea el estatuto que los rija, por lo que si se dan los supuestos que prevé la referida disposición legal, sus organismos empleadores deben ofrecerles dicha modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Por otra parte, resulta oportuno recordar que la vigencia del decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó alerta sanitaria por brote del COVID-19, fue prorrogada mediante el decreto N° 10, de 2023, de la misma cartera de Estado, hasta el 31 de agosto del presente año. III. Análisis y conclusión De lo manifestado por Gendarmería de Chile en su presentación aparece que, el oficio circular N° 315, de 7 de octubre de 2022, actualizó las instrucciones relativas al retorno a funciones presenciales en razón de la pandemia del COVID-19, señalando que, a contar del 11 del mismo mes y año, todo el personal deberá retornar gradualmente al cumplimiento de sus labores, con excepción de, entre otros casos, aquellos funcionarios o funcionarias que tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar o tengan a su cuidado personas con discapacidad. Para acogerse a dichas situaciones de excepción, de acuerdo con el citado oficio circular, el o la funcionaria interesada deberá presentar una declaración jurada indicando que “el niño o niña en etapa preescolar no asiste a sala cuna, jardín infantil o establecimiento educacional”, o que el cuidado de una persona con discapacidad “lo ejerce el funcionario de manera directa y sin ayuda o concurrencia de otra persona adulta, según corresponda”. Pues bien, de la normativa aplicable se desprende que la modalidad de teletrabajo por la que se consulta deberá ser ofrecida por el empleador a sus funcionarios cuando tengan el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar o de una persona con discapacidad -circunstancias estas que deberán ser acreditadas a través de los instrumentos señalados por la normativa-, en la medida que la naturaleza de las funciones lo permitiere y siempre que exista una declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa vigente. Como puede advertirse, la exigencia de una declaración jurada como la referida excede los supuestos de hecho que la normativa prevé para que el empleador ofrezca y autorice el cumplimiento de las funciones a través de la citada modalidad de teletrabajo. Por lo anterior, corresponderá que Gendarmería de Chile ajuste su oficio circular N° 315, de 7 de octubre de 2022, a lo señalado precedentemente, evitando, en lo sucesivo, incorporar a su regulación interna exigencias que excedan el marco normativo aplicable. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República