Dictamen N° 371270/2023

Nº E371270 Fecha: 21-VII-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Universidad de Santiago de Chile (USACH) consultando si los académicos extranjeros que se hayan adjudicado concursos de plazas docentes en esa casa de estudios pueden utilizar las denominadas “cartas de aceptación” para acreditar la estabilidad laboral exigida por la normativa para obtener el permiso de residencia temporal que indica. Ello, pues al no encontrarse la vinculación de dichos académicos sujeta a la celebración de un contrato de trabajo, estos no podrían cumplir con los requisitos para optar a aquél. Se tuvo a la vista lo informado por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública (MISP), y por el Servicio Nacional de Migraciones (SERMIG). II. Fundamento Jurídico Al respecto, según el artículo 1° de la ley N° 21.094, sobre Universidades Estatales, y del decreto con fuerza de ley N° 149, de 1981, del entonces Ministerio de Educación Pública -que fijó el estatuto orgánico de la USACH-, esta es una persona jurídica de derecho público, independiente, autónoma, que goza de libertad académica, económica y administrativa. El artículo 11, letra e), de este último cuerpo legal, entrega al Rector la atribución de “Designar al personal académico y administrativo de la Universidad”. Sus artículos 28 y 29 se refieren a los funcionarios académicos y sus jerarquías, teniendo la calidad de funcionarios públicos, de acuerdo con su artículo 32, resultándoles aplicable, supletoriamente, el Estatuto Administrativo, según el artículo 162, letra a), de la ley N° 18.834 y el artículo 42 de la citada ley N° 21.094. Cabe agregar que el artículo 12, letra a), de la ley N° 18.834 dispone que para ingresar a la Administración del Estado será necesario, entre otros requisitos, ser ciudadano o extranjero poseedor de un permiso de residencia. A su turno, el artículo 26 de la ley N° 21.325, Ley de Migración y Extranjería, prescribe que a los extranjeros se les podrá autorizar el ingreso a Chile como titular de permiso de permanencia transitoria, o como residente oficial, temporal o definitivo. Su artículo 68 define la residencia temporal como aquel permiso otorgado por el SERMIG a los extranjeros que tengan el propósito de establecerse en Chile por un tiempo limitado. El artículo 70, N° 2, contempla entre las subcategorías migratorias de residencia temporal a los “Extranjeros que ingresen al país a desarrollar actividades lícitas remuneradas, por cuenta propia o bajo relación de subordinación y dependencia”. Luego, el artículo 42 del decreto N° 296, de 2021, del MISP -Reglamento de Migración y Extranjería-, dispone que corresponderá al SERMIG el otorgamiento, prórroga y revocación de los permisos de permanencia transitoria, de residencia temporal y definitiva. Añade el artículo 44 que “Los residentes temporales podrán desarrollar actividades remuneradas, siempre que la subcategoría migratoria a que se acoja así lo permita”. En este contexto, el decreto N° 177, de 2022, del MISP -que establece las subcategorías migratorias de residencia temporal-, señala en su artículo 4°, inciso primero, que las solicitudes de estos permisos deberán realizarse desde el extranjero, salvo los casos ahí descritos. Su artículo 17 establece los requisitos que deberán cumplir quienes soliciten permiso para extranjeros que desarrollan actividades lícitas remuneradas bajo vínculo de subordinación o dependencia, a saber, presentar un contrato de trabajo celebrado con una persona natural o jurídica, con domicilio o sucursal en Chile, firmados por el empleador ante un notario público chileno y por el trabajador extranjero ante el Consulado competente, debiendo cumplir con la escrituración y registro electrónico del pertinente contrato, según el Código del Trabajo, entre otros. Enseguida, el inciso primero del artículo 18 previene que podrán también postular a ese permiso los extranjeros que cuenten con una oferta formal de trabajo emitida por una persona natural o jurídica chilena con domicilio o sucursal en Chile, y que haya sido aceptada por escrito por el interesado. Dicha oferta deberá constar en un documento que haya sido previamente protocolizado ante un notario público chileno, y que deberá ser ingresado a la plataforma electrónica dispuesta por el SERMIG, en conjunto con el documento escrito otorgado ante el Consulado competente, donde conste la aceptación del extranjero. Sus incisos segundo y tercero disponen que, con el mérito de estos antecedentes, el extranjero podrá iniciar la solicitud, luego de cuyo análisis y de ser favorable, se le otorgará un permiso de residencia temporal por el plazo que se señala desde su ingreso al territorio nacional, debiendo dentro del mismo presentar al SERMIG una copia autorizada ante notario del contrato de trabajo y de la constancia de su registro electrónico, en las condiciones que se indican, pudiendo, de cumplir los requisitos, otorgarse el pertinente permiso de residencia temporal. III. Análisis y conclusión Ahora bien, la realización de concursos públicos para el otorgamiento de plazas académicas en las Universidades Estatales implica que los futuros profesores que se incorporen a estas sean nombrados en propiedad (planta) o a contrata, de acuerdo a un vínculo estatutario que, en el caso concreto, se sometería tanto a la referida ley N° 18.834 como al citado decreto con fuerza de ley N° 149, de 1981, no pudiendo celebrarse un contrato de trabajo o presentarse una oferta para su celebración, por cuanto el Código del Trabajo no resulta aplicable a los docentes que laboren en la USACH. En este sentido, entender aplicable esta última exigencia propia del aludido Código a la situación consultada, conllevaría necesariamente a la imposibilidad de acreditar las condiciones requeridas para obtener residencia en nuestro país, de postulantes extranjeros a plazas académicas en Universidades Estatales. Así, considerando la naturaleza de las instituciones universitarias públicas, como la USACH, y el régimen estatutario aplicable para el nombramiento de su personal docente, cabe advertir que los requisitos contemplados en la ley N° 21.325 y su normativa complementaria deben entenderse referidos a las particularidades de este sistema de empleo público. Consecuente con ello, para efectos del artículo 18 del aludido decreto N° 177, de 2022, es necesario concluir que con la denominada “carta de aceptación” de una plaza académica en dicho plantel universitario, esto es, la manifestación por escrito de su aceptación al ofrecimiento formal del cargo en el que ha sido seleccionado, se daría cumplimiento a la manera de postular al permiso de residencia temporal de que se trata, lo cual no obsta a la verificación de las demás condiciones y formalidades de dicha normativa migratoria, de proceder. De igual modo, para la tramitación del pertinente permiso de residencia temporal mencionado, una vez ingresado el docente al territorio nacional, es necesario considerar que el instrumento que debe presentarse es el correspondiente acto administrativo de su nombramiento dictado por la Universidad. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República