Dictamen N° 371365/2023

Nº E371365 Fecha: 21-VII-2023 I. Antecedentes Se ha remitido a esta Contraloría General una presentación del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos realizada conjuntamente con el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, los que hacen presente que en el mes de septiembre de 2021 se realizó el traspaso del personal a contrata del Servicio Nacional de Menores, SENAME, al Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia, en adelante Servicio Mejor Niñez, añadiendo que, una vez tramitados los pertinentes actos, la entonces Directora Nacional del SENAME solicitó en diciembre de 2021, a la primera de esas Secretarías de Estado, eliminar del listado de funcionarios traspasados, en lo que interesa, a 19 de ellos, por haber incumplido uno de los requisitos para ser traspasados, a saber, no haber recibido sanciones administrativas, penales o civiles por hechos constitutivos de violencia de cualquier índole, que hayan afectado la vida o integridad física o psíquica de niños, niñas o adolescentes. Agregan que, atendido que la petición formulada implicaba que en los decretos que dispusieron los traspasos se podría haber incurrido en vicios de legalidad, el 4 de marzo de 2022 el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos inició un procedimiento de invalidación parcial de oficio, a fin de determinar si tales actos se ajustaban a derecho en lo que dice relación con el traspaso de los 19 funcionarios antes aludidos. En ese orden de ideas, señalan que, para resolver la situación del personal cuyo traspaso se encuentra en estudio ante una eventual invalidación, es necesario fijar el alcance del requisito de que se trata, precisando que la solicitud de pronunciamiento se debe a que del análisis realizado por ambas carteras de Estado no ha sido posible generar un consenso que permita determinar la procedencia de la invalidación de algunos de los indicados traspasos. Así, en opinión del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, no procedería invalidar el traspaso de los funcionarios cuya sanción administrativa se debe a hechos que no se relacionan de manera directa con circunstancias de violencia que hayan afectado la vida o integridad física o psíquica de niños, niñas y adolescentes, pues considera que el indicado requisito es de derecho estricto por tratarse de una prohibición, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Entidad de Control que cita, correspondería interpretarlo en su sentido estricto, sin que resulte procedente extenderlo a otras situaciones que no fueron expresamente previstas. Por su parte, el Ministerio de Desarrollo Social y Familia no comparte ese criterio, pues considera que el requisito en comento establece un concepto claro y preciso al aludir a “violencia de cualquier índole”, y no podría ser interpretado como violencia directa sobre un niño, niña o adolescente, en adelante los menores, dado que involucraría un delito y ello ya estaría contemplado como un impedimento para el traspaso en otro precepto, por lo que aquel debe ser interpretado en un sentido que permita protegerlos en el ejercicio y goce de los derechos que les consagra el ordenamiento jurídico y que el Servicio Mejor Niñez debe garantizar. Añade que la interpretación del precepto que prevé el mencionado requisito debe realizarse de acuerdo con su tenor literal, de conformidad con lo establecido en la ley N° 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, esto es, fundándose primordialmente en el principio de la aplicación más favorable a la vigencia efectiva del derecho conforme al interés superior de los menores. En virtud de lo expuesto, dichas Secretarías de Estado solicitan se establezca si, respecto de los casos por los que se consulta, y a partir de lo establecido en la normativa que regula el aludido requisito, procede o no invalidar su traspaso desde el SENAME al Servicio Mejor Niñez. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, es útil recordar que el artículo primero transitorio de la ley N° 21.302, facultó al Presidente de la República para que mediante uno o más decretos con fuerza de ley expedidos por intermedio del Ministerio de Desarrollo Social y Familia y suscritos por los Ministros de Justicia y Derechos Humanos y de Hacienda, estableciera, en lo que interesa, las normas necesarias para que pudiera disponer, sin solución de continuidad, el traspaso desde el SENAME al Servicio Mejor Niñez de aquellos funcionarios que cumplan con los requisitos que se establezcan para el desempeño de los cargos del personal de este último organismo, y sus perfiles. En ejercicio de dicha atribución se dictó el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2021, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia, que fijó la planta de personal de los estamentos que indica del Servicio Mejor Niñez y reguló otras materias a que se refiere la normativa a que alude, cuyo artículo 3°, inciso quinto, estableció en lo que importa, que, asimismo, será requisito para ser traspasado a este último organismo, el no haber recibido sanciones administrativas, penales o civiles por hechos constitutivos de violencia de cualquier índole, que hayan afectado la vida o integridad física o psíquica de niños, niñas o adolescentes. Asimismo, conviene destacar que la Convención sobre los Derechos del Niño -suscrita por el Gobierno de Chile y promulgada por el decreto N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, en adelante la Convención, dispone en el párrafo 1 de su artículo 3°, en lo que interesa, que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las autoridades administrativas, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, agregando su párrafo 2, que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. A su turno, la mencionada ley N° 21.430, previene, en su artículo 3°, que en la interpretación de las leyes y normas reglamentarias referidas a la garantía, restablecimiento, promoción, prevención, participación o protección de los derechos del niño, niña o adolescente, se deberá atender especialmente a los derechos y principios contenidos en la Constitución Política, en la Convención, en los demás tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en esa ley. Añade que dicha interpretación deberá fundarse primordialmente en el principio de la aplicación más favorable a la vigencia efectiva del derecho conforme al interés superior del niño, niña o adolescente, y se aplicará de forma prevaleciente y sistemática. Finalmente, prohíbe las interpretaciones que afecten la esencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Agrega el inciso segundo de su artículo 7° que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere primordialmente su interés superior, cuando se evalúen y sopesen los distintos intereses involucrados en el asunto, en lo que interesa, cuando la decisión deben tomarla autoridades administrativas, añadiendo su inciso tercero que, conforme a este principio, ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente. Por su parte, el artículo 36 de la citada ley regula el derecho de los menores a la protección contra la violencia, estableciendo que “Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a ser tratado con respeto. Ningún niño, niña o adolescente podrá ser sometido a violencia, malos tratos físicos o psíquicos, descuidos o tratos negligentes, abusos sexuales o de cualquier otra índole, venta, trata, explotaciones, tortura u otro trato ofensivo o degradante”. III. Análisis y conclusión Cabe manifestar, de acuerdo a la citada normativa, que para solucionar la disparidad de interpretaciones que plantean esos ministerios que podrían adoptarse respecto del alcance del requisito en estudio, el cual debía cumplirse, entre otros, para que un funcionario del SENAME pudiera ser traspasado desde este al Servicio Mejor Niñez, corresponde acudir a la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente. En ese orden de ideas, cabe recordar que el requisito en cuestión consiste en que el funcionario no haya recibido sanciones administrativas, penales o civiles por hechos constitutivos de violencia de cualquier índole, que hayan afectado la vida o integridad física o psíquica de los menores, lo que por cierto implica, en el ámbito administrativo, que al funcionario no se le haya aplicado una medida disciplinaria por acciones que directamente fueran constitutivas de violencia en contra de los menores, con las consecuencias anotadas. No obstante, dicho requisito, al contemplar que la violencia de que trata sea de cualquier índole, también alcanza a los hechos que, pese a no corresponder a casos en que de manera directa se ejerció la anotada violencia, pueden constituirla en los términos que se desprenden de lo señalado en el artículo 36 de la ley N° 21.430, esto es, entre otras, malos tratos físicos o psíquicos, descuidos o tratos negligentes u otro trato ofensivo o degradante en contra de los niños, niñas o adolescentes. Considerando lo expresado, al tenor de los casos respecto de los que se estudia la invalidación del traspaso, es dable colegir que la sanción disciplinaria por la comisión de simples faltas de carácter administrativo o de gestión, indagadas en un contexto de acciones de violencia que otros ejercieron en contra de los menores, no pudieron ser constitutivas de violencia en los términos definidos por la normativa. Por el contrario, las omisiones o negligencias en la supervisión o en la adopción de procedimientos o medidas de resguardo, cuando fueron de una entidad tal que afectaron la vida o integridad física o psíquica del niño, niña o adolescente, pueden ser consideradas dentro del concepto de violencia, puesto que de la aludida preceptiva se desprende que tales omisiones o negligencias se encuentran incluidas dentro de este y, además, en esos casos se habrá menoscabado gravemente el interés superior de los menores. En consecuencia, para resolver si un funcionario sancionado disciplinariamente y traspasado al Servicio Mejor Niñez no cumplió con el requisito en estudio, y por ende, invalidar su traspaso a este, debe determinarse si fue castigado administrativamente por ejercer violencia directa en contra de un niño, niña o adolescente, o si las omisiones o negligencias en que incurrió en la supervisión o en la adopción de procedimientos o medidas de resguardo en relación con estos, por las que recibió una sanción de la misma índole, fueron de una entidad tal que afectaron la vida o integridad física o psíquica de los menores. En otro orden de ideas, es útil destacar que en el caso de la señora Mónica Núñez Eyzaguirre, funcionaria traspasada desde el SENAME al Servicio Mejor Niñez, resulta inoficioso invalidar su traspaso, toda vez que, de acuerdo a los registros de este Organismo Fiscalizador, aquella cesó en sus funciones por medida disciplinaria de destitución, aplicada mediante la resolución N° 28, de 2021, del SENAME, tomada razón con alcance a través del oficio ES N° 58770, de 2022, de la I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago. Finalmente, en el caso de la señora Katherine Molina Olivos, también traspasada al Servicio Mejor Niñez, es menester hacer presente que la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago acogió un reclamo que presentó en contra de la decisión de dejar sin efecto su traspaso, a través de su resolución exenta N° 1.752, de fecha 9 de marzo de 2023, por lo que no resulta posible disponer la invalidación de este. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República