Dictamen N° 372/2013

N° 372 Fecha: 03-I-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Roberto Hernán Rodríguez Silva, en representación de la empresa Unión del Transporte S.A., ex-concesionaria de la Unidad de Negocio Alimentadora N° 3, en el marco del Sistema de Transporte Público de Santiago, reclamando, en lo esencial, por los ingresos que habría dejado de percibir, como consecuencia de un eventual trato injusto y discriminatorio de que habría sido objeto durante la ejecución del contrato de concesión de uso de vías suscrito con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, aprobado mediante la resolución exenta N° 331, de 2005, de esa Secretaría de Estado. Precisa la recurrente que, con ocasión de una modificación al referido convenio, acordada por las partes con fecha 13 de mayo de 2009 y sancionada por medio de la resolución N° 86, del mismo año, de la citada Cartera, su situación patrimonial se vio afectada debido a la disparidad en el tratamiento que habría recibido en comparación con el otorgado a los demás concesionarios que indica, quienes al suscribir en forma posterior las respectivas modificaciones contractuales, habrían contado con mayor y mejor información relevante a efectos de mantener el equilibrio económico del contrato, razón por la cual estos últimos no se vieron perjudicados con la implementación de aquellas adecuaciones. En virtud de lo anterior, solicita que este Organismo Fiscalizador instruya a dicha repartición pública a fin de que proceda a reliquidar los ingresos percibidos durante el período y en las condiciones que señala, y a pagar las diferencias que resulten con motivo de esta operación. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por la Subsecretaría de Transportes, corresponde considerar, en primer término, que el artículo 3° de la ley N° 18.696 prevé, en su inciso primero, que el transporte nacional de pasajeros remunerado, público o privado, individual o colectivo, por calles o caminos, se efectuará libremente, sin perjuicio de que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones establezca las condiciones y dicte la normativa dentro de la que funcionarán dichos servicios, en cuanto al cumplimiento obligatorio de normas técnicas y de emisión de contaminantes de los vehículos, así como en lo relativo a las condiciones de operación de los servicios de transporte remunerado de pasajeros y de utilización de las vías. Agrega, el inciso segundo de la misma norma, en lo que interesa, que dicha Secretaría de Estado podrá, en los casos de congestión de las vías, de deterioro del medio ambiente y/o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos producto de la circulación vehicular, disponer el uso de las vías para determinados tipos de vehículos y/o servicios, mediante procedimientos de licitación pública, para el funcionamiento del mercado de transporte de pasajeros. En ese contexto, cabe consignar que a través de su resolución N° 117, de 2003, el mencionado Ministerio aprobó las Bases de Licitación Pública de Uso de Vías de la Ciudad de Santiago para la Prestación de Servicios Urbanos de Transporte Público Remunerado de Pasajeros Mediante Buses, Licitación Transantiago 2003 (volúmenes 1 y 2), y sus respectivos anexos, la que fue adjudicada a un conjunto de proveedores que otorgarían tales prestaciones en las provincias y comunas de la Región Metropolitana que en aquel pliego se indican, con los cuales esa Cartera suscribió los contratos de concesión pertinentes, entre ellos, el de la empresa recurrente. Posteriormente, durante el año 2009, el Ministerio del ramo acordó con los concesionarios de las unidades de negocio alimentadoras, en forma separada, incluir adecuaciones a los contratos de concesión de vías -entre las que figura la modificación aprobada a través de la resolución N° 86, del mismo año, ya reseñada-, las que consistieron, principalmente, en la eliminación de los mecanismos de ajuste de ingresos y de extensión del plazo de la concesión por no cumplimiento del valor de los ingresos esperados, la incorporación de una cuota fija y la determinación de un precio por pasajero transportado único para todos los operadores. Ahora bien, con fecha 4 de noviembre de 2010, la singularizada Cartera de Estado dictó la resolución N° 326, que aprobó una serie de nuevas modificaciones al contrato de concesión de vías suscrito con la reclamante, atendido que, tal como quedó consignado en su considerando N° 7, “en la especie ha existido una alteración en los ingresos del operador desde la modificación de contrato de 13 de mayo de 2009, aprobada mediante Resolución N° 86, de 2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, presupuesto que de no adecuarse puede afectar la prestación de servicios de transporte público de pasajeros a los habitantes de la comuna de La Florida e impedirá dar una adecuada cobertura y nivel de servicio a la demanda pública por servicios de transportes público en esa zona, afectando gravemente la normal actividad del sector y el libre desplazamiento de las personas”. Es así como ese Ministerio, reconociendo aquella situación que afectó a Unión del Transporte S.A., y dentro del marco de sus atribuciones, acordó con tal empresa que, a contar de la liquidación N° 81 -octubre de 2010-, el monto de los ingresos se iba a reliquidar en la forma que indica, según consta en la Cláusula IV, número 5, párrafo tercero, de esta última modificación. Luego, en el párrafo segundo del citado número 5, se consignó que “las partes comparecientes acuerdan que el presente instrumento, contiene los mecanismos adecuados y suficientes para mantener y posibilitar la continuidad y eficiencia del servicio público de transporte, como asimismo, de establecer ciertas condiciones de operación que permitan a los Concesionarios atender los servicios comprometidos, garantizando de esa forma la satisfacción del interés público real y concreto pretendido con el diseño e implementación del Plan Transantiago, sin menoscabo económico o patrimonial alguno para el Concesionario”. A su turno, en el párrafo final del mismo número, se estableció que “El Operador compareciente declara por este acto que renuncia a ejercer cualquier acción o reclamación en sede judicial o administrativa, tanto respecto del Estado de Chile, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones derivado de las materias contenidas en el presente contrato, salvo aquellas acciones conducentes para el cumplimiento del presente acto jurídico”, renuncia que también se efectuó, y en los mismos términos, en la Cláusula 12, número 4, párrafo segundo, de la modificación pactada el año 2009. Como puede advertirse, de los antecedentes tenidos a la vista aparece, por un lado, que las modificaciones introducidas al contrato de concesión de vías el año 2010 -según pactaron las partes- permitieron corregir la situación de desventaja económica en la que se encontraba el recurrente en relación con el resto de los operadores, y que se habría originado a raíz de las adecuaciones contractuales convenidas el año 2009, y, por el otro, que Unión del Transporte S.A. renunció expresamente, en ambas convenciones, a ejercer cualquier acción, de naturaleza judicial o administrativa, para reclamar posteriormente respecto a cualquier materia que se derivara de las mismas, con la salvedad que indica. Adicionalmente, cabe señalar que el contrato suscrito por la empresa ocurrente terminó su vigencia el día 22 de octubre de 2011, por haber expirado el plazo de la concesión. En tales condiciones, administrativamente no es posible acoger la reclamación planteada por la peticionaria. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República