Dictamen N° 37379/2016

N° 37.379 Fecha: 19-V-2016 El Servicio Nacional de Menores -SENAME- consulta a esta Contraloría General si le resulta aplicable la obligación que le impone el artículo 80 bis, inciso segundo, de la ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, de dar cumplimiento de inmediato y sin más trámite a la medida cautelar del artículo 71, letra h), de dicho texto legal, referida a la internación de menores en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, cuando así lo disponga un tribunal de familia, dado que sería de competencia de la red pública de salud. El Ministerio de Salud informa que desde el año 2000 está vigente un convenio de colaboración que suscribió con el Ministerio de Justicia y el SENAME, el cual posibilita la derivación de menores para las prestaciones de salud necesarias; y, que la norma por la cual se consulta constituye un mandato legal para el servicio público recurrente. El Ministerio de Justicia manifiesta que la medida cautelar debería ser cumplida por la entidad que está dotada de competencias legales y profesionales, cual es, el Ministerio de Salud y sus organismos dependientes. Sobre el particular, cabe señalar que el SENAME, conforme con el artículo 1° del decreto ley N° 2.465, de 1979, es un organismo dependiente del Ministerio de Justicia, encargado de contribuir a proteger y promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes vulnerados en el ejercicio de los mismos y a la reinserción social de adolescentes infractores de la ley penal. A su turno, el artículo 2°, inciso segundo, del citado decreto ley, prescribe que en lo referente a otras necesidades de atención ajenas al ámbito de competencia del Ministerio de Justicia, este requerirá la colaboración del ministerio que corresponda, el que estará obligado a prestarla. El artículo 3°, N° 3, de dicho cuerpo normativo establece que, en especial, al SENAME le corresponderá atender en forma preferente, por sí mismo o a través de las instituciones reconocidas como colaboradoras, a los menores enviados por los Tribunales de Menores, con el fin de cumplir las medidas que estos hayan decidido aplicarles. Así, el cumplimiento de tal función puede ser desarrollado a través de los centros administrados directamente por el SENAME, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3°, N° 4, del referido decreto ley N° 2.465, de 1979, o en recintos a cargo de los colaboradores de esa institución, mediante las líneas de acción contempladas y definidas en los artículos 3° y 4° de la ley N° 20.032, que establece un sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores acreditados de dicho servicio público, y su régimen de subvención En relación con ello, el artículo 80 bis, inciso segundo, de la ley N° 19.968, a que se refiere el servicio recurrente, establece que si el juez estima necesario decretar una medida respecto de la cual no existe en la región oferta de las líneas de acción indicadas en la ley N° 20.032, comunicará esa situación al director nacional del SENAME, quien deberá adoptar las medidas tendientes a generar tal oferta en el menor tiempo posible. Entretanto, el juez decretará alguna de las restantes medidas del artículo 71. “Pero, si la cautelar dispuesta es la de la letra h) de dicho artículo, el Servicio Nacional de Menores deberá darle cumplimiento de inmediato y sin más trámite”. El citado artículo 71, letra h), de la ley N° 19.968 previene que en cualquier momento del procedimiento y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar la medida cautelar de “internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que estos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud”. Pues bien, entre los centros a través de los cuales se cumplen las funciones del SENAME, no se encuentran los establecimientos hospitalarios y psiquiátricos, considerando tanto la regulación de aquellos como que estos últimos son recintos de salud en que se presta atención cerrada para ejecutar fundamentalmente acciones de recuperación y rehabilitación a personas enfermas, acorde con el artículo 1° del decreto N° 161, de 1982, del Ministerio de Salud, que Aprueba el Reglamento de Hospitales y Clínicas. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario considerar que el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, previene en su artículo 1° que a esa secretaría de Estado y, en lo que interesa, a los Servicios de Salud compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones. Según sus artículos 16 y 17, los Servicios de Salud tienen a su cargo la articulación, gestión y desarrollo de la red asistencial correspondiente, para la ejecución de las acciones integradas de recuperación de la salud y rehabilitación de las personas enfermas. Dicha red está constituida, entre otros, por el conjunto de establecimientos hospitalarios públicos que forman parte de los mismos y los demás públicos o privados con los que suscriban convenios, los cuales deberán colaborar y complementarse entre sí para resolver de manera efectiva las necesidades de salud de la población. En particular, el inciso cuarto del citado artículo 16 y el artículo 19 del mismo cuerpo normativo, disponen que los Servicios de Salud, en lo que interesa, son los continuadores legales del Servicio Nacional de Salud y ejercerán, en sus respectivos territorios, las funciones asistenciales que la ley Nº 10.383 y las demás normas legales y reglamentarias vigentes asignan a este. Entre las aludidas disposiciones legales en actual vigor se encuentra el artículo 54 de la ley N° 16.618 -Ley de Menores-, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el artículo 6° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, del Ministerio de Justicia, que dispone que “Los establecimientos que dependan del Servicio Nacional de Salud, del Ministerio de Educación Pública o de otros organismos fiscales o autónomos, deberán recibir a los menores enviados por los Juzgados de Letras de Menores”, actuales juzgados de familia, al tenor de la ley N° 19.968. Por ende, el imperativo del artículo 80 bis de la ley N° 19.968, en orden a dar inmediato cumplimiento a la medida cautelar del artículo 71, letra h), de ese texto legal, de internación de un menor en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, debe ser cumplido por el SENAME, para lo cual, en su caso, este debe derivarlo al Servicio de Salud respectivo, el que procederá a su ingreso a un establecimiento que forme parte de su red asistencial, para que reciba la atención de salud inherente a aquella. Para ello, y considerando los principios de servicialidad, eficacia, continuidad, coordinación y legalidad a que se encuentra sometida la actividad administrativa, al tenor de los artículos 1°, 6° y 7° de la Constitución Política y 1°, 2°, 3° y 5° de la ley N° 18.575, se advierte la necesidad que los Ministerios de Salud y Justicia ponderen la suscripción de un convenio a través del cual establezcan las acciones a seguir por los anotados servicios públicos, a fin de cumplir con las obligaciones que les impone el ordenamiento jurídico en la materia. Transcríbase a los Ministerios de Salud y de Justicia. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República