Dictamen N° 37876/2009

N° 37.876 Fecha: 14-VII-2009 Mediante el oficio N° 7529-2009/P, ingresado a esta Contraloría General el 8 de julio de 2009, esa lltma. Corte de Apelaciones de Santiago ha solicitado que esta Entidad de Control le remita los antecedentes pertinentes y le informe al tenor del recurso de protección, ingreso Corte Rol N° 8042-2009, interpuesto por don Gonzalo Trujillo Maldonado, en representación de Servicios Industriales de la Marina Perú, SIMA PERÚ, en contra del Subsecretario de Obras Públicas, por haber emitido la resolución N° 34, de 2009, y del Contralor General infrascrito, por haber tomado razón de la misma. Al respecto, cabe precisar que a través de la aludida resolución N° 34, de 2009, de la Subsecretaría de Obras Públicas, se aprueban respuestas, modificaciones y aclaraciones a las bases administrativas y especificaciones técnicas para la licitación pública “Nacional e Internacional por el Diseño y Construcción de dos Transbordadores para Operar en Rutas a) Puerto Montt - Chiloé - Palena y b) Quellón - Puerto Chacabuco, en las regiones de Los Lagos y Aysén”, las que, a su vez, fueron aprobadas por la resolución N° 189, de 2008, de dicha Subsecretaría. El recurrente manifiesta, en síntesis, que el primero de los actos administrativos aludidos, al modificar las referidas bases administrativas, estableció un procedimiento de pago de anticipos respecto de los astilleros nacionales, diverso al establecido para los astilleros extranjeros, otorgando a los primeros la opción de obtener anticipos, caucionándolos debidamente, o bien acceder a ellos sin necesidad de otorgar garantías, bastando acreditar la inscripción de la nave en el registro de matrículas de naves en construcción de la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, de acuerdo con lo establecido en el decreto ley N° 2.222, Ley de Navegación. En cambio, tratándose de los astilleros extranjeros solo tendrían la posibilidad de obtener anticipos, siempre que se caucionen debidamente. Estima que al permitirse a los proponentes nacionales que no otorguen garantías por los anticipos que solicitan, en el evento de ser adjudicados, se ha establecido una infundada e injustificada diferencia entre astilleros chilenos o extranjeros, otorgando un privilegio a los primeros, lo que implica que el Subsecretario aludido, atenta contra las garantías de igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, contempladas en el artículo 19, N°s 2 y 22, de la Constitución Política de la República, las que también se habrían visto amenazadas al haber tomado razón el Contralor General de la aludida resolución N° 34. Sobre el particular, el informe se abordará sobre la base de los siguientes puntos: I.- Inadmisibilidad del recurso de protección en estos autos. II.- Supuesta ilegalidad en la toma de razón. III.- Supuesta arbitrariedad en la toma de razón. IV.- En cuanto al fondo del asunto planteado. V.- Supuestas garantías constitucionales vulneradas. VI.- Conclusión . I. INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE PROTECCIÓN EN ESTOS AUTOS. Como cuestión previa al análisis de fondo de las alegaciones que se formulan en el recurso de autos, cabe manifestar que éste debe ser desestimado en todas sus partes por las razones que se expresan a continuación. a) Lato conocimiento. La naturaleza jurídica del recurso de protección es la de una acción cautelar respecto de un derecho indiscutido y palmario frente a hechos o vías de hecho, o actos u omisiones ilegales o arbitrarias que priven, perturben o amenacen una de las garantías constitucionales expresamente señaladas en el artículo 20 de la Ley Suprema. Lo anteriormente expresado ha sido reconocido tanto en la historia fidedigna del establecimiento del precepto del artículo 20 de la Constitución Política, de lo cual existen antecedentes en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución -especialmente en sesión 214, de 25 de mayo de 1974, oportunidad en que los señores Ortúzar, Evans y Guzmán, expresaron en síntesis, que dicho recurso es una acción de emergencia para restablecer el imperio del derecho-, como en la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia. En ese sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 11 de mayo de 2004, recaída en el recurso de protección rol N° 8765, de 2003, deducido por la Universidad Finis Terrae, ha precisado que “siempre que se avoque al conocimiento y fallo de un recurso de protección, la Corte de Apelaciones no podrá prescindir ni desatender la circunstancia de que dicha acción fue concebida por el constituyente como un remedio eficaz y urgente para amparar al afectado en el ejercicio legítimo, indubitado y no disputado -como igualmente se dijo en párrafo 2° del mismo motivo- presupuestos constitucionales que, al no concurrir copulativamente en el caso de la especie, no habilitan al órgano jurisdiccional para restablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida protección del afectado, cuales son los dos objetivos finales y específicos de esta acción cautelar que, separada pero armónicamente, miran el primero a la salvaguardia del ordenamiento jurídico en general, y el segundo a la protección singular e individual del afectado”. Ahora bien, en la especie el recurrente plantea ante V.S. Iltma. una controversia sobre la base de determinadas interpretaciones que sustenta en relación con la normativa que rige los contratos administrativos, para impugnar la citada resolución N° 34 y su toma de razón, asunto que por su naturaleza es de lato conocimiento y, por ende, absolutamente ajeno a la finalidad propia del recurso de protección, que es atinente a situaciones de emergencia con manifiesta violación de derechos básicos. Corrobora tal criterio, la circunstancia de que el propio legislador ha estimado, precisamente, que la impugnación de los actos u omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por la ley N° 19.886, como es el caso de que se trata, constituye una materia de lato conocimiento. En efecto, la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en sus artículos 24 y siguientes, entrega al Tribunal de Contratación Pública competencia para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contrataciones públicas regidos por esa ley, otorgando para deducir la demanda un plazo fatal de 10 días hábiles, contado desde el momento en que el afectado haya conocido del acto u omisión que se impugna o desde la publicación de aquél, y fijando un procedimiento especial para la tramitación de la acción respectiva. No es vano hacer notar que ya vencido el plazo fatal establecido para efectuar la impugnación de la especie conforme a la preceptiva que regula la materia sobre la que versa, y por tanto fenecida tal posibilidad, el recurrente intenta hacer revivir una opción de impugnación jurisdiccional por la vía del recurso de protección. Por lo demás, la sola lectura del escrito presentado por el reclamante, en que se consignan diversos planteamientos sobre el alcance que, en su concepto, cabría asignar a la modificación introducida a las bases de licitación aprobadas por la aludida resolución N° 34, de 2009 -que se refiere a una modalidad de pago que regirá el futuro contrato para el diseño y construcción de transbordadores-, pone de manifiesto que el asunto planteado en esa sede tiene el carácter de lato conocimiento. b) Ausencia de peticiones concretas respecto del Contralor General. Por otra parte, del examen del recurso de protección de autos aparece que el actor, si bien lo dirige también en contra del Contralor General, no señala con la debida precisión en qué habrían consistido las actuaciones supuestamente ilegales o arbitrarias de este -que no las hay- ni tampoco formula peticiones concretas destinadas a enmendar la amenaza que dice haber sufrido. Sobre este aspecto, es dable hacer presente, que en la medida que lo que el recurrente pretende es que se deje sin efecto la resolución referida, que estima ilegal y arbitraria, la acción cautelar de autos debió dirigirse sólo en contra de la autoridad que emitió dicho acto administrativo, esto es, el Subsecretario de Obras Públicas, que es quien tiene la atribución para invalidarla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Evidencia lo anterior, precisamente, la circunstancia de que el recurrente no formula petición concreta alguna en lo que concierne a la actuación de este Organismo de Control. Por tanto, en mérito de lo anteriormente expuesto, corresponde que US.Iltma. declare inadmisible el presente recurso. II. SUPUESTA ILEGALIDAD EN LA TOMA DE RAZÓN. La toma de razón que la recurrente estima que adolecería de ilegalidad, se expidió en el ejercicio de las atribuciones que corresponden a este Organismo de acuerdo a la Constitución Política y su Ley Orgánica Constitucional N° 10.336. La Contraloría General, al cumplir con dicho trámite respecto de la referida resolución, no ha hecho otra cosa que ejercer la facultad privativa y excluyente que le corresponde de acuerdo a lo establecido en los artículos 98° y 99° de la Constitución Política de la República y 1° de su Ley Orgánica Constitucional. En efecto, con arreglo al citado artículo 98° de la Carta Fundamental, esta Entidad Fiscalizadora es un organismo autónomo al cual corresponde, en primer término, ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración, a la vez que el artículo 99°, inciso primero, establece que: “En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados. En ningún caso dará curso a los decretos de gastos que excedan el límite señalado en la Constitución y remitirá copia íntegra de los antecedentes a la misma Cámara”. Como puede advertirse, por mandato expreso del Constituyente la potestad de tomar razón de los decretos y resoluciones está radicada, en forma exclusiva y excluyente, en el Contralor General, y frente a ese acto de control de legalidad únicamente cabe la insistencia del Presidente de la República o, en su caso, la revisión del Tribunal Constitucional tratándose de las situaciones específicas a que alude el inciso tercero del mismo artículo 99° y que no inciden en el asunto de la especie. Conviene agregar que dicha facultad privativa cobra especial relevancia si se considera que este Organismo Contralor goza de autonomía de rango constitucional, según lo dispuesto en el artículo 98° de la Ley Suprema, atributo esencial que le garantiza la más absoluta independencia respecto de los demás órganos del Estado. En ese ámbito, debe subrayarse que la toma de razón, función que como ya se ha dicho está radicada exclusivamente en la Contraloría General, consiste en analizar la adecuación o conformidad al ordenamiento jurídico vigente del decreto o resolución afectos a tal control de legalidad. Las decisiones que adopte en ejercicio de dicha atribución no son susceptibles de ser impugnadas por la vía del recurso de protección, como lo ha dejado expresamente establecido el Honorable Senado de la República al resolver con fechas 9 de noviembre de 1994, 6 de junio de 1995, 5 de mayo de 1998 y 19 de mayo de 1999, sendas contiendas de competencia promovidas sobre la materia, en conformidad con lo preceptuado en el artículo 53°, N° 3, de la Carta Fundamental. Al respecto, cabe expresar que, al tenor del artículo 20 de la Ley Suprema, el ejercicio del recurso de protección presupone la existencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarios, y en la especie la expedición de la toma de razón que el recurrente estima ilegal, fue ejecutada en uso de las atribuciones constitucionales y legales conferidas a esta Contraloría General, como ha quedado demostrado anteriormente. En conclusión, entonces, no hay ilegalidad en la toma de razón de la resolución N° 34, citada, puesto que la Contraloría General, ha llevado a cabo dicho trámite en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y sin vulnerar el ordenamiento jurídico. III. SUPUESTA arbitrariedad en la toma de razón. Primeramente, resulta oportuno hacer presente que el acto administrativo que ha motivado el recurso en cuestión, se examinó teniendo en especial consideración las facultades legales de la Subsecretaría de Obras Públicas que habilitan para dictar la resolución pertinente. Junto a lo anterior, se formó un grupo especial interdisciplinario para analizar el tema y se adoptó en definitiva un criterio con la debida aplicación de los principios de juridicidad y razonabilidad. Asimismo, se analizó la totalidad de los documentos adjuntos al acto recurrido, antecedentes que fueron ponderados a la luz de la preceptiva aplicable. En consecuencia, no se ha incurrido en arbitrariedad alguna. En efecto, dado que un acto arbitrario es aquel contrario a la justicia, a la razón o las leyes, producto de la sola voluntad o capricho del que lo comete, en otros términos, importa un actuar irracional o caprichoso, esto es, con voluntad no gobernada por la razón, no cabe sino concluir que la arbitrariedad de la toma de razón de la resolución objetada no ha existido. Acorde con lo anterior, no se advierte cómo la actuación de esta Contraloría General en la situación de que se trata podría configurar un acto arbitrario que sirva de fundamento para la interposición del recurso de autos, dado que la toma de razón impugnada se decidió luego de un análisis riguroso, etapa por etapa, ponderando todos los antecedentes, de modo que se trata de una decisión absolutamente razonada, razonable, objetiva y fundamentada, evacuada a la luz de la normativa aplicable al acto administrativo sometido a trámite, así como de las circunstancias que motivaron su dictación. Por ende, no ha existido una acción caprichosa, no motivada o irreflexiva, sino un estudio concienzudo y racional, por lo que mal puede alegar el recurrente que hubo arbitrariedad en la medida adoptada. IV. EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO PLANTEADO. Si bien a juicio de esta Entidad de Control, ese Iltmo. Tribunal, atendidas las consideraciones señaladas precedentemente, debiera declarar inadmisible el recurso de protección de autos, se ha estimado del caso formular algunas precisiones respecto del fondo de las alegaciones efectuadas por el recurrente. En primer lugar, debe destacarse que las bases que rigen la licitación de que se trata son las aprobadas por resolución N° 189, de 2008, de la Subsecretaría de Obras Públicas, y que la resolución N° 34, que se impugna, constituye, en lo que interesa, sólo una modificación de las bases, de manera que el análisis de juridicidad de esta última, no puede sino hacerse en el contexto de aquéllas. Precisado lo anterior, debe recordarse que la modificación a las bases que impugna el actor es la contenida en el punto II, letra a), N° 7, de la resolución N° 34, que reemplaza el punto 11.3 de las bases administrativas disponiendo, en lo que interesa al recurso de autos lo siguiente: “El astillero adjudicado que construya las naves en el territorio nacional, podrá optar a pagos parciales, previa a su inscripción en el Registro de Matrícula de Naves en Construcción de la Dirección General del Territorio Marítimo y Marina Mercante, de acuerdo a lo establecido por la Ley de Navegación chilena en los artículos 10 y 16 ó a pagos anticipados los que deberán caucionar en su totalidad”. Continúa señalando que “El astillero adjudicado que construya las naves fuera del territorio nacional, sólo podrán optar a pagos anticipados, los que deberán caucionar en su totalidad”. Como ese Iltmo. Tribunal habrá podido apreciar, del tenor del recurso que se informa aparece claramente que el recurrente fundamenta todas sus alegaciones, sobre la base de que, a su juicio, cuando el punto 11.3 citado alude a pagos parciales, se estaría refiriendo a pagos anticipados, afirmación que no se ajusta al contexto de las bases que rigen la licitación, ni, por cierto, al juicio de legalidad que emitió esta Contraloría General al tomar razón de la resolución N° 34. En efecto, los pagos parciales, están expresamente regulados en el punto 13.1 de las bases aprobadas por la citada resolución N° 189 y en los anexos N°s 2.1 y 2.2 de las mismas, en términos idénticos, en lo que interesa, tanto para los proponentes nacionales como para los internacionales o extranjeros. De acuerdo con esa regulación -que no fue modificada por la resolución que se impugna- los pagos parciales no son sino aquellos que se efectúan en conformidad a las etapas especificadas en los respectivos anexos y previa presentación -tanto si el adjudicatario es nacional o extranjero- de una boleta de garantía bancaria. Como puede advertirse, los pagos parciales difieren de los anticipos, que eventualmente podría solicitar el adjudicatario, que son aquellos pagos adelantados no vinculados, en este caso, al avance de una etapa específica en la construcción de la nave que se adquiere, anticipos a los que el referido punto 11.3 -que impugna el actor- da el mismo tratamiento para nacionales y extranjeros, en el sentido de que ellos deben ser debidamente caucionados. Esa diferencia se desprende, por lo demás, del sentido lógico de la disposición en comento, ya que entender el referido punto 11.3 en los términos que lo hace el recurrente, implica desconocer la distinción que hacen las bases respecto de los pagos parciales. En ese contexto, esta Contraloría General tomó razón de la resolución N° 34, por cuanto estimó y estima que el referido punto 11.3 se ajustó a derecho, sin que pueda entenderse que atenta contra la garantía de igualdad y de no discriminación arbitraria en el trato que el Estado debe dar en materia económica, ya que de la totalidad de los antecedentes que rigen la licitación, se advierte que tanto los pagos parciales como los anticipos se regulan de igual modo, para proponentes nacionales y extranjeros. Por otra parte, cabe destacar que el recurrente no sólo se equivoca cuando asimila los pagos parciales con los anticipos, como se ha señalado, sino también cuando pretende atribuir al referido punto 11.3 una diferencia arbitraria entre proponentes nacionales y extranjeros, por cuanto de su tenor se advierte que la norma distingue respecto del lugar en el que se construya la nave -si dentro o fuera del territorio nacional- y no en cuanto a la nacionalidad del proponente. Siendo así, y sin perjuicio de las dudas interpretativas que pudiera suscitar la redacción del referido punto 11.3 -las que en todo caso, debieran aclararse de acuerdo a los mecanismos que proporciona el mismo proceso concursal, pero en ningún caso dar lugar a la invalidación del proceso-, cabe precisar que, en realidad, la resolución N° 34, en el punto 11.3 de las bases, introduce un requisito adicional respecto de los pagos parciales, cual es el de exigir al astillero adjudicado que construya la nave en territorio nacional, que en forma previa a ese pago debe inscribirla en el Registro de Matrícula de Naves en Construcción, requisito que no se exige tratándose de las naves que se construyan fuera del territorio nacional. Es decir, si alguna desigualdad se contempla en el punto 11.3 impugnado, aquélla en ningún caso afectaría al recurrente, y, por lo demás, se trataría de una diferencia que no puede ser calificada de ilegal o arbitraria, ya que se sustenta en las disposiciones que establece la Ley de Navegación y su reglamento, las que rigen plenamente en el territorio nacional. Se reitera, entonces, que esta Contraloría General al tomar razón de la resolución N° 34, en ningún caso ha incurrido en un acto arbitrario o ilegal susceptible de ser recurrido por vía del recurso de protección. Por el contrario, precisamente ese control previo de legalidad evita que entren a regir actos contrarios a derecho. En consecuencia, mal pudo esta Contraloría General causar una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de las garantías constitucionales que indica el recurrente, por cuanto en el estudio de legalidad preventivo de las resoluciones N°s 189 y 34, citadas, este Organismo examinó precisamente que el proceso licitatorio respetara los principios de estricta sujeción a las bases e igualdad de los oferentes, lo que implicó, por cierto, y en lo que interesa, que no se contemplaran disposiciones arbitrarias o ilegales en materia de anticipos, los que, como ha podido apreciar ese Iltmo. Tribunal, deben ser debidamente garantizados, cualquiera sea el adjudicatario según se señala explícitamente en el punto 11.3 impugnado. V.- SUPUESTAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS. Las garantías constitucionales que la recurrente estima vulneradas y que harían procedente la interposición de la acción constitucional de autos, serían las consagradas en los N°s 2 y 22 del artículo 19 de la Carta Fundamental, relativas a la igualdad ante la ley y la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica. En relación con la primera, esto es, la igualdad ante la ley, cabe manifestar que la doctrina nacional y la jurisprudencia han entendido el principio de igualdad de una manera similar, al expresar que es el sometimiento de todas las personas a un mismo estatuto jurídico fundamental para el ejercicio de sus derechos y para el cumplimiento de sus deberes, sin que sea procedente efectuar entre ellas distinciones en razón de la raza, de la nacionalidad, del sexo, de la profesión, actividad u oficio del grupo o sector social o categoría económica a que pertenezcan. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición, por lo que ella no impide que la legislación contemple situaciones diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, favor o privilegio personal o de grupo. En relación con dicha garantía, resulta pertinente tener presente y en palabras del profesor Fermandois, que "emerge con claridad entonces que los requisitos o cargas impuestos por el legislador a determinadas personas deben fundarse en la razón y además, no pueden aplicarse sólo a una parte de aquellas personas que se encuentren en una misma situación o condición objetiva, tanto como no pueden los beneficios concedidos por el legislador extenderse a menos personas o a más personas de las que se encuentren en la misma circunstancia, porque tales diferencias adquirirán el carácter de arbitrarias". (Arturo Fermandois V., Derecho Constitucional Económico, Tomo I, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2001, p.199). Ahora bien, considerando que en la especie, como se ha demostrado con antelación, no es efectivo que se haya establecido la exigencia de otorgar garantías sólo a algunos en desmedro de otros, como lo sostiene la recurrente, no resulta posible entender que al proceder a la toma de razón del acto impugnado se haya vulnerado la garantía de igualdad ante la ley. Por otra parte, la recurrente argumenta que al tomar razón esta Contraloría General de la resolución N° 34, de 2009, aludida, ha existido discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, infringiendo la garantía contemplada en el artículo 19, N° 22, de la Constitución Política del Estado. Al respecto cabe acotar que la garantía aludida, constituye la singularización del principio de la igualdad ante la ley consagrado también en la Carta Fundamental, resguardando a todos los ciudadanos de una desigualdad de trato por parte del Estado o de sus organismos en todo el ordenamiento económico, comercial o empresarial que éste pueda regular en el ejercicio de sus potestades. En ese contexto, se reproducen todos los argumentos que se han hechos valer a propósito de la igualdad ante la ley. VI.- Conclusión . En atención a los antecedentes y consideraciones anotadas, y teniendo en cuenta las disposiciones citadas y las atribuciones que constitucional y legalmente competen a este Organismo de Control, procede que ese Iltmo. Tribunal desestime el recurso de protección deducido en estos autos en contra del Contralor General de la República, por haber tomado razón de la resolución N° 34, de 2009, de la Subsecretaría de Obras Públicas, ya que no se ha configurado ningún acto ilegal o arbitrario por parte de ésta, que haya vulnerado las garantías de igualdad ante la ley y de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, como asevera la recurrente. En otro orden de consideraciones y para mayor conocimiento de V.S.Iltma. se acompañan a este informe fotocopias de los siguientes actos administrativos emanados de la Subsecretaría de Obras Públicas: 1.- resolución N° 34, de 2009, 2.- resolución N° 189, de 2008. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República