Dictamen N° 37912/2020

Nº E37912 Fecha: 23-IX-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Médico Legal, solicitando un pronunciamiento que determine si, en el marco de la pandemia por el COVID-19, resulta procedente que sus funcionarios, para ser eximidos del ejercicio de sus labores presenciales, entreguen una declaración jurada con información relativa a su estado de salud, en que detallen la enfermedad precisa que los afecta o acompañen una certificación médica que indique en términos generales la existencia de alguna de las patologías de riesgo definidas por la autoridad sanitaria. Por su parte, el prosecretario de la Cámara de Diputados a requerimiento del diputado señor Gabriel Silber Romo, requiere que se precise si se ajustan a derecho las acciones que habría iniciado el Instituto de Desarrollo Agropecuario -Indap-, al exigir a su personal la suscripción obligatoria de una declaración como la descrita. Tal situación, según denuncia una persona bajo reserva de identidad, también ocurriría en la Dirección General de Obras Públicas. A su turno, otra persona bajo reserva de identidad reclama que el Ministerio de Bienes Nacionales estaría solicitando datos de salud de manera voluntaria, en circunstancias que a su juicio, ello debiera ser obligatorio para todos quienes tengan conocimiento de padecer alguna enfermedad de base, pues de lo contrario se produciría una falsa noción de responsabilidad respecto de los funcionarios que presentando alguna afección, opten por realizar de todas formas trabajo presencial. Requeridos sobre el particular, tanto el Indap como los ministerios de Obras Públicas y de Bienes Nacionales, señalaron que las declaraciones juradas que se han implementado son de carácter voluntario y que en las mismas no es necesario mencionar una enfermedad específica, sino solo la circunstancia de pertenecer a algún grupo de riesgo o encontrarse en una situación especial para efectos de poder establecer quiénes deben ejercer sus funciones en modalidad de trabajo remoto o presencial. El primero de los anotados ministerios precisa, además, que en el caso de enfermedades, se solicita acompañar un certificado médico para fundamentar la decisión que se adopte, pero que en aquel no es indispensable mencionar la patología concreta de que se trate. Los ministerios del Interior y Seguridad Pública, Secretaría General de la Presidencia, de Salud, de Hacienda, de Justicia y Derechos Humanos y de Agricultura, así como el Servicio Civil, también respondieron las peticiones de informe que se les formularon. Como cuestión previa, conviene recordar que en virtud del artículo 31 de la ley N° 18.575, los jefes de servicio son los encargados de dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne. En el marco de tales atribuciones, el dictamen N° 3.610, de 2020, se pronunció acerca de las medidas de gestión que pueden adoptar los órganos de la Administración del Estado a propósito del brote de COVID-19 en el país, indicando que las respectivas jefaturas están facultadas para disponer que los servidores que en ellos se desempeñen cumplan sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios u otros lugares donde se encuentren; o que no asistan, en caso de que ejerzan tareas que no resultan compatibles con esa modalidad, pero cuya presencia no resulta indispensable. Dichas medidas, según sostuvo ese pronunciamiento, pueden considerar a todos los funcionarios, con independencia de que pertenezcan o no a algún grupo de riesgo. En el mismo sentido, el dictamen N° 9.762, de 2020, precisó que cada jefatura superior puede tanto disponer el trabajo remoto para su personal como cesar esa medida de gestión, y que ambas decisiones deben adoptarse teniendo en especial consideración la necesidad de resguardar la salud de los empleados públicos y de la población en general, evitando la propagación de la pandemia y manteniendo la continuidad del servicio, a fin de no interrumpir las funciones indispensables para el bienestar de la comunidad. Luego, y en virtud de sus facultades de dirección, organización y administración, se ha reconocido que cada jefe de servicio, como una medida de gestión interna, puede determinar la modalidad bajo la cual ejercerán sus funciones los servidores a su cargo mientras se mantengan las excepcionales circunstancias sanitarias existentes en la actualidad, siendo el estado de salud de sus trabajadores, por cierto, uno de los factores que es factible tener en cuenta al momento de adoptar la respectiva decisión. En este orden de ideas, cabe hacer presente que el artículo 2°, letra f), de la ley N° 19.628, define como datos personales los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables; mientras que el mismo artículo, en su letra g), conceptualiza los datos sensibles como aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como, entre otros, los estados de salud físicos o psíquicos. Por su parte, el artículo 12 de la ley N° 20.584, señala que toda la información que surja, tanto de la ficha clínica como de los estudios y demás documentos donde se registren procedimientos y tratamientos a los que fueron sometidas las personas, se consideran como datos sensibles, los que de conformidad con el artículo 10 de la citada ley N° 19.628, no pueden ser objeto de tratamiento, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares. Como es posible advertir, los antecedentes médicos de una persona contenidos en su ficha clínica u otros documentos, y en específico para lo que interesa, la enfermedad o patología que se le haya diagnosticado, constituyen datos sensibles cuya utilización es posible si se cuenta con el consentimiento de su titular. En consecuencia, no se advierte impedimento jurídico para que los jefes de servicios, en el marco de la determinación de la modalidad de trabajo a implementar respecto del personal a su cargo, y con el objeto de tener mayores antecedentes al momento de adoptar dicha medida de gestión a fin de asegurar la continuidad del servicio, soliciten información acerca del estado de salud de sus funcionarios -ya sea en forma genérica o específica-, en la medida que la entrega de esos datos sea voluntaria por parte del respectivo servidor y que los mismos sean tratados con todas las medidas de resguardo y confidencialidad pertinentes. Con todo, cumple con señalar que la condición de salud de los funcionarios no es el único factor determinante para establecer una u otra modalidad, existiendo otras situaciones especiales que pueden dificultar el trabajo presencial y que es posible considerar por la jefatura del servicio. Saluda atentamente a Ud Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República