Dictamen N° 37965/2009

N° 37.965 Fecha: 15-VII-2009 Doña Marisol Montanari Valdés solicita un pronunciamiento respecto de la dictación, con el carácter de exentas, de las resoluciones que indica, de la Dirección de Vialidad, relativas a la orden de reapertura de un camino en la comuna de Colbún, VII Región. Sostiene que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 111 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, todas las resoluciones que se dicten en esa Cartera Ministerial están sujetas al trámite de toma de razón. Sobre el particular, cabe tener presente, en primer término, que de conformidad con los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental, a la Contraloría General le corresponde ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración, para lo cual tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse ante ella o representará la ilegalidad de que puedan adolecer. El inciso final del artículo 99, ya citado, señala que "la organización, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una ley orgánica constitucional". De este modo, para los efectos de determinar qué actos, además de los que señala la Constitución, están sujetos a toma de razón, es preciso también examinar la preceptiva de rango orgánico constitucional que regula la materia, la que se encuentra contenida, fundamentalmente, en la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General. De este texto legal debe destacarse que su artículo 10, inciso quinto, permite al Contralor General, en lo que interesa, eximir de toma de razón a los decretos y resoluciones que se refieran a "materias que no considere esenciales". Cabe agregar que en el ejercicio de la atribución otorgada por el artículo 10 de la ley N° 10.336, en concordancia con lo señalado en el artículo 5°, inciso segundo, del mismo cuerpo legal, se han dictado diversas resoluciones que han establecido normas sobre exención del trámite de toma de razón; la última de las cuales y actualmente vigente es la N° 1.600, de 2008, siendo útil precisar que, desde luego, dicha exención no margina al acto del control de legalidad, el que puede ser ejercido con posterioridad. Enseguida, y en atención a la materia a que alude la recurrente, cabe tener presente que el decreto con fuerza de ley N° 850, 1997, del Ministerio de Obras Públicas -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 15.840 y del decreto con fuerza de ley N° 206, de 1960-, luego de definir en su artículo 24 los caminos públicos, dispone en su artículo 26 que todo camino que esté o hubiere estado en uso público se presumirá público en todo el ancho que tenga o haya tenido y la Dirección de Vialidad ordenará y hará cumplir su reapertura o ensanche, en caso de haber sido cerrado o modificado, cualquiera que sea el tiempo durante el cual el camino haya permanecido total o parcialmente sustraído al uso público, agregando que esta disposición no excluye el derecho del particular para reclamar judicialmente su dominio. Por su parte, el inciso primero del artículo 111 del mismo decreto con fuerza de ley N° 850, señala que "los decretos y resoluciones que con arreglo a esta ley se dicten por el Ministro de Obras Públicas, el Director General, los Directores, el Fiscal y demás funcionarios autorizados, estarán sujetos al trámite de Toma de Razón, de la Contraloría General de la República". Ahora bien, examinado dicho precepto, originado en el artículo 62 de la ley N° 15.840, y en el contexto de la normativa constitucional y orgánica constitucional aludida, en ningún caso puede significar que su finalidad haya sido establecer un control preventivo de juridicidad absoluto respecto de la totalidad de los decretos y resoluciones que aquellas entidades emitan, sin discriminación respecto de la mayor o mínima significación del acto de que se trate. En este sentido, debe entenderse que el referido artículo 111 no hace sino reiterar, respecto del Ministerio de Obras Públicas y los servicios regulados en ese cuerpo legal, la regla en orden a que los actos de la Administración se encuentran, por norma general, sujetos al tramite de toma de razón por la Contraloría General. Expresado de otro modo, el legislador estimó necesario explicitar en relación con estas reparticiones estatales que las mismas, al igual que las demás que conforman la Administración del Estado, están sujetas a control preventivo de juridicidad. Así lo demuestra la historia fidedigna del establecimiento del referido artículo 62 de la ley N° 15.840, en especial los Informes de la Comisión de Vías y Obras Públicas y de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, en sesión de 21 de noviembre de 1963, en los que en similares términos se manifiesta que el proyecto original establecía que salvo determinadas excepciones, "las demás resoluciones no estarían sujetas a la fiscalización de la Contraloría General de la República. O sea, al trámite previo de Toma de Razón", agregándose que "La Comisión no estimó conveniente innovar el sistema actual, en virtud de que una modalidad de esta especie cercena los principios y las reglas establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría", esto es, en la ya citada ley N° 10.336. De esta forma, la norma del actual artículo 111 debe interpretarse en armonía con lo preceptuado en el citado artículo 10 de la ley N°10.336, y en relación con ello, con lo establecido en los artículos 98 y 99 de la Carta Suprema, de lo que se sigue que los actos administrativos del Ministerio de Obras Públicas y los servicios previstos en el mencionado decreto con fuerza de ley N°850, estarán o no sujetos a toma de razón según corresponda de acuerdo con la ley y -en la actualidad- con lo previsto en la aludida resolución N°1.600, de 2008, de la Contraloría General. En mérito de lo antes expuesto, y atendido que las resoluciones a que se refiere la recurrente no se encuentran afectas a toma de razón, no resulta objetable que se hayan dictado en el carácter de exentas. Ramiro Mendoza Zuñiga Contralor General de la República