Dictamen N° 3824/2019

N° 3.824 Fecha: 06-II-2019 La Comisión para el Mercado Financiero -CMF-, ha puesto en conocimiento de esta Contraloría General una situación que importaría la infracción de lo dispuesto en el artículo 39, inciso tercero, de la ley N° 20.880, por corresponderle en la especie a este Ente Contralor, de conformidad con el artículo 46 N° 1 del mismo texto legal, velar por el cumplimiento de las disposiciones de su Título III, referido al mandato especial de administración de cartera de valores y enajenación forzosa, en el que se encuentra inserto la norma eventualmente infringida. Expone la CMF que habiéndose suscrito un mandato especial de administración de cartera de valores entre la autoridad que indica (mandante), y la sociedad Larraín Vial S.A. Corredora de Bolsa (mandatario), esta última solicitó con fecha 20 de agosto de 2018 la aprobación de comunicaciones por escrito a su mandante para efectos de realizar giros en su beneficio, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 39, inciso tercero, de la ley N° 20.880, petición que fue reiterada el 27 de septiembre de 2018. Previo a otorgar la aprobación solicitada, la CMF requirió al mandatario que remitiera la comunicación escrita que pretendía enviar a su mandante, pudiendo advertir en el texto de aquella, que existió una comunicación previa enviada por el mandante al mandatario que no fue sometida a la aprobación de ese servicio, por lo que se pidió que fuera proporcionada para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 31 y 37 de la ley en comento. Así, el mandatario le remitió copia de dos comunicaciones recibidas de su mandante con la instrucción de efectuar giro en beneficio del mismo, las cuales, según señala la CMF, si bien se ajustan a los citados artículos 31 y 37, infringirían lo dispuesto el artículo 39, inciso tercero, al no haber sido sometidas al conocimiento y aprobación previa de ese organismo. Respecto a la comunicación que pretendía dirigir el mandatario a su mandante, señala que dio su aprobación por cuanto aquella se enmarca en lo previsto en esta última norma. Al respecto, es menester considerar que el citado Título III de la ley N° 20.880, contiene disposiciones relativas al mandato especial de administración de cartera de valores y la enajenación forzosa. De acuerdo al artículo 26, que integra dicho título, las autoridades y jefaturas que individualiza, entre ellos los ministros de Estado, que sean titulares de los títulos ahí mencionados y cuyo valor total supere las veinticinco mil unidades de fomento, deberán optar por constituir un mandato especial de administración o vender tales valores, al menos, en lo que exceda ese monto. El artículo 24 del citado texto legal establece que el mandato a que se refiere ese título es un contrato solemne en virtud del cual una autoridad, en la forma y en los casos señalados en esa ley, encarga a una o más personas autorizadas la liquidación de valores que integren su patrimonio, la inversión del producto de la liquidación en un portafolio de activos y la administración de éstos. La autoridad que confiere el encargo se denomina mandante, y quien lo acepta, mandatario. Luego, la aludida ley establece las obligaciones y prohibiciones del mandante, contenidas en los artículos 31 y 32, estableciendo el primero de ellos que la autoridad que haya constituido un mandato deberá abstenerse de ejecutar cualquiera clase de acción, directa o indirecta, dirigida a establecer algún tipo de comunicación con el mandatario con el objeto de instruirlo sobre la forma de administrar el patrimonio o una parte de él, sin perjuicio de las excepciones contempladas en esta ley, siendo una de ellas la prevista en el artículo 37. Esta última norma está inserta en el párrafo 4°, sobre las obligaciones y prohibiciones del mandatario, que comprende los artículos 33 al 41, y establece que el mandatario deberá, con cargo a la parte del patrimonio sobre la que se constituyó el mandato, proveer de fondos al mandante cada vez que éste así lo solicite, no pudiendo este último indicar la forma de obtenerlos ni el primero informar acerca de la fuente específica. A su turno, es dable indicar que el artículo 39, en su inciso primero -en correspondencia a la prohibición que se establece para el mandante en el reseñado artículo 31-, prohíbe al mandatario comunicarse, por sí o por interpósita persona, con el mandante, para informarle sobre el destino de su patrimonio o para pedir instrucciones específicas sobre la manera de gestionarlo o administrarlo. Su inciso tercero establece que excepcionalmente se permitirán comunicaciones por escrito entre el mandatario y el mandante, las que deberán ser, en todo caso, previamente aprobadas por la Superintendencia de Valores y Seguros -cuya sucesora y continuadora legal es la CMF- o la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras -SBIF-, según corresponda, y sólo podrán versar sobre resultados globales del mandato, giros a beneficio del mandante, pérdida de la calidad de independiente del mandatario, declaración y pago de impuestos, en conformidad a esta ley. Por su parte, de acuerdo con lo señalado en el artículo 46, N° 1, de la ley en examen, corresponderá a esta Contraloría General velar por el cumplimiento de las disposiciones de su Título III, respecto de las autoridades de la Administración del Estado obligadas, y según lo dispuesto en los artículos 47 y 51, inciso primero, aplicarles las sanciones que procedan por la vulneración de las obligaciones contenidas en los artículos 31 y 32. En cambio, de conformidad con los artículos 49 y 51, inciso segundo, las multas que ese Título establece para las personas jurídicas que se desempeñen como mandatarios, por la vulneración de las disposiciones contenidas en los artículos 33, 35, 38 y 39, serán aplicadas por la CMF o la SBIF, según corresponda. Como puede advertirse de las disposiciones antes reseñadas, están prohibidas las comunicaciones entre el mandante y el mandatario que tengan por objeto dar o pedir instrucciones acerca de la forma de gestionar y administrar el patrimonio del mandante o que se informe a este sobre el destino del mismo. Se aprecia también, que por no tener dicho carácter, el artículo 39, inciso tercero, permite que el mandatario se comunique por escrito con el mandante, previa aprobación de la CMF o la SBIF, según corresponda, con ocasión de giros que realice en su beneficio, lo que necesariamente supone una solicitud previa de este para la provisión de aquellos fondos, comunicación que, a diferencia de la señalada, la ley no ha sometido a un examen preventivo por parte de los citados organismos, lo que confirma el citado artículo 51, que solo sanciona la infracción a esa disposición cuando ha sido vulnerada por el mandatario. En tal contexto, es menester concluir que la solicitud de provisión de fondos que realice el mandante no debe ser sometida a la previa aprobación que exige el artículo 39, inciso tercero, para ciertas comunicaciones por escrito que efectúe el mandatario al mandante, y es permitida por el artículo 37, en tanto, por una parte, el mandante no indique la forma de obtenerlos -ya que ello importaría dar una instrucción acerca de la manera de gestionar el patrimonio, cuestión que está prohibida por el artículo 31- y por otra, que el mandatario no señale la fuente específica de los fondos. La observancia de estas dos prohibiciones que establece el artículo 37 se fiscalizará una vez que el mandatario ponga en conocimiento de la CMF o la SBIF, para su aprobación, la comunicación que pretende enviar en respuesta a la solicitud de giro del mandante, la que también deberá acompañarse en dicha instancia como antecedente fundante de aquella, y en caso de advertirse en esa petición de giro una posible contravención a lo dispuesto en esa norma, dicha circunstancia deberá ponerse en conocimiento de esta Contraloría General para que aplique la sanción correspondiente por infracción a la prohibición general del artículo 31. En el caso de la especie, se ha podido verificar que la autoridad de que se trata efectuó dos solicitudes de giro a su mandatario, en las que no se advierte que haya indicado la forma de obtener los fondos requeridos, por lo que dichas comunicaciones se ajustaron a lo previsto en el artículo 37, en relación con el artículo 31, ambos de la ley N° 20.880. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)