Dictamen N° 38382/2009

N° 38.382 Fecha: 20-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jaime Peña Araya, en representación de Ingesur S.A., solicitando la reconsideración del dictamen N° 44.220, de 2008, de esta Entidad de Control, que no acogió la petición de reconocimiento del carácter de extraordinarias de aquellas obras ejecutadas para llevar a cabo la instalación de la planta de tratamiento y sistema de alcantarillado contemplada en el contrato "Mejoramiento Caleta de Pescadores de Niebla X Región", adjudicado a suma alzada a su empresa mediante la resolución N° 13, de 2006, de la Dirección Regional de Obras Portuarias de la Región de Los Lagos. En síntesis, el recurrente exige el pago de los trabajos realizados para ejecutar la partida planta de tratamiento de aguas servidas, sosteniendo que la ejecución de tales obras fue aprobada por el inspector fiscal, a través del libro de obras. Al mismo tiempo, reclama lo que califica como una contradicción entre las bases administrativas, específicamente su punto 7.12, y las especificaciones técnicas en el sentido que estas últimas impiden al contratista la posibilidad de reclamar el reconocimiento de obras extraordinarias en caso de modificaciones al proyecto, y alega que de no pagarse los trabajos que reclama se produciría un enriquecimiento sin causa para la Administración. Sobre el particular, procede tener presente que el dictamen recurrido concluyó que el contratista asumió la eventual existencia de las circunstancias sobre la base de las cuales pretende el reconocimiento y pago de las obras extraordinarias que reclama. En otras palabras, aquellas obras quedaron comprendidas en el ámbito de la responsabilidad que le cupo, en el cumplimiento de la prestación a la que se obligó. Enseguida, es preciso indicar que el artículo 2° del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, señala que quedarán incluidas en el contrato todas las obras contempladas en las especificaciones técnicas y en los planos correspondientes. Por su parte, el artículo 4, N° 34, define las obras nuevas o extraordinarias, en los contratos a suma alzada, como aquellas que se incorporen o agreguen al proyecto para llevar a un mejor término la obra contratada. El artículo 76 de ese cuerpo normativo dispone, en lo que interesa, que entre los antecedentes que debe acompañar el contratista en su propuesta técnica se encuentra una declaración que consigne haber estudiado todos los antecedentes de la licitación y verificado la concordancia entre ellos, y haber visitado y conocido la topografía del terreno y demás características que incidan directamente en la ejecución de la obra, que sean apreciables en una inspección visual cuidadosa, incluyendo accesibilidad al lugar de las obras y todo otro factor que pueda incidir en su propuesta. Luego, el artículo 78 establece que en la propuesta por suma alzada, el valor de la propuesta quedará fijado por la suma total indicada por el proponente y que las cantidades de obras deben ser determinadas por aquél, teniendo sólo valor ilustrativo las cantidades de obras que entregue la dirección al llamar a licitación. Así, en caso de desacuerdo entre los planos y las especificaciones, el contratista debe atenerse a los planos y a su verificación en el terreno. A continuación, el artículo 105 dispone, en lo pertinente, que la autoridad correspondiente podrá ordenar dentro de los límites permitidos y con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, la ejecución de obras nuevas o extraordinarias. Por su parte, las especificaciones técnicas especiales, que rigieron el contrato en estudio, en su ítem D.3 "Instalaciones de Alcantarillado", señalan, en lo que concierne, que ellas se ejecutarán de acuerdo al plano informativo del proyecto correspondiente a la obra, y que se debe contemplar todo trámite ante el Servicio de Salud para la puesta en marcha del sistema de alcantarillado, "como también las modificaciones que se produzcan producto de las condiciones particulares que se puedan encontrar en terreno". El inciso final de la misma disposición complementa lo anterior al sostener que el contratista no podrá efectuar modificaciones al proyecto, o ejecutar obras no consideradas sin la autorización previa de la IFO y, de ser necesaria alguna modificación, presentará los antecedentes de justificación de la misma (plano, especificaciones, etc.) a la IFO, quien resolverá según los procedimientos normales, "no siendo éstas causales de aumento de obra u obras extraordinarias". A su turno, el ítem D.3.2 a), "Hormigón Armado para Planta de Tratamiento H30", establece que antes de iniciar esta partida el contratista deberá ponerse en contacto con el proveedor que suministrará el equipamiento para la planta de tratamiento señalada en los planos, para establecer las necesidades y detalles de la planta de tratamiento, "no siendo éstas motivo de cobro por concepto de mayores obras u obras extraordinarias". Como puede apreciarse, las disposiciones reglamentarias y administrativas citadas dan cuenta de la responsabilidad que, en este caso, le cabía al contratista en orden a efectuar un estudio de los antecedentes de la licitación y analizar la concordancia de todos éstos, incluidas las especificaciones técnicas especiales que ahora reprocha, y las peculiaridades topográficas del terreno y demás características que afectaren la correcta ejecución de las obras contratadas, dado que todo lo anterior debía ser considerado al momento de efectuar su propuesta, la que, al ser a suma alzada, quedó fijada tanto en su valor como en las cantidades de obras por lo indicado en la propuesta, tal como ordena el artículo 78 antes mencionado. Ahora bien, el recurrente estaba en conocimiento, al momento de confeccionar su oferta, que debía considerar las modificaciones que se pudieran producir para la instalación de la planta de tratamiento y sistema de alcantarillado producto de las condiciones particulares que encontrara en el terreno. Además, le correspondía a él establecer las necesidades y detalles de la planta de tratamiento, las que no daban lugar a cobros por mayores obras u obras extraordinarias, por expresa disposición de las bases técnicas especiales que, conforme al artículo 2° del decreto N° 75, citado, forman parte integrante del contrato. De esta manera, y de acuerdo con la normativa, las obras que el contratista tuvo que realizar para instalar la planta de tratamiento desde un comienzo quedaron comprendidas en el ámbito de su responsabilidad, lo que impide calificarlas como nuevas o extraordinarias. En mérito de lo expuesto, no resulta posible acceder a lo solicitado por el recurrente, motivo por el cual se ratifica el dictamen N° 44.220, de 2008, de esta Entidad de Control. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República