Dictamen N° 38688/2010

N° 38.688 Fecha: 13-VII-2010 Don Luis Molinare Vergara, en representación de la empresa Constructora CONPAX S. A., se ha dirigido a esta Contraloría General, formulando diversas alegaciones referidas a la ejecución de la obra de "Construcción Habilitación Corredor Transporte Público Avda. Pajaritos Sur", comuna de Maipú, aprobado por la resolución N° 923, de 2006, del SERVIU Metropolitano. En primer término, el recurrente requiere un pronunciamiento acerca de la procedencia de que el SERVIU Metropolitano considere para el cálculo del pago de mayores gastos generales -como consecuencia del atraso en la entrega de los planos relativos al viaducto-, el término de 164 días y no los 153 consignados por ese Servicio en la resolución N° 235, de 2009, que aprobó dicha indemnización. Al efecto expresa, que si bien el día 4 de septiembre de 2007 se hizo entrega de los nuevos planos, según da cuenta el libro de obra N° 3, éstos tenían carácter de informativos, atendido que el Director de Obra solicitó en el referido libro que se consignaran las observaciones a fin de ser resueltas a la brevedad. Añade que los mencionados planos adolecían de deficiencias que imposibilitaban construir y que sólo el 12 de septiembre del mismo año se instruyó iniciar la ejecución de la obra con urgencia, lo que se materializó sólo el día 15 de ese mes. Adicionalmente, solicita la reconsideración del oficio N° 37.613, de 2009, mediante el cual este Organismo de Fiscalización se abstuvo de dar curso a la resolución N° 235, de 2009, por estimar que el cálculo del monto de la referida indemnización por mayores gastos generales no se ajustó a la normativa aplicable, dado que contempló el valor total del contrato inicial, no obstante que sólo debió considerar la respectiva etapa o sector, de conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 90 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Finalmente, el peticionario pide la reconsideración del oficio N° 59.463, de 2008, de este Organismo de Control, mediante el cual se devolvió sin tramitar la resolución N° 1.125, de 2008, en la parte que consideró que resultaba improcedente que el pago por concepto de aumentos de obra se efectuara con reajuste, dado que el contrato primitivo no lo contemplaba, lo que infringía el principio de estricta sujeción a las bases. Requerido de informe, el SERVIU Metropolitano lo evacuó mediante el oficio N° 20, de 2010, en el que señala respecto al término de 153 días considerado para efectuar el cálculo de la indemnización de que se trata, que el Director de Obra con fecha 31 de noviembre de 2008, de un mejor estudio de los antecedentes, emitió el informe N° 6, elemento inmediato para que el Servicio dictara la referida resolución N° 235. Sobre el particular, cabe precisar que el informe técnico N° 6 a que alude el mencionado Servicio, expresa que el atraso físico de la obra se contabiliza hasta el momento en el cual el Director de Obra hace entrega a la empresa contratista de los nuevos planos, situación que fue consignada en el libro de obra N° 3, folio N° 36, con fecha 4 de septiembre de 2007, lo que se traduce en 153 días a indemnizar, que difieren de los 164 días alegados por el contratista. Asimismo, que dicho informe técnico N° 6 sirvió de antecedente directo a la mencionada resolución N° 235, de 2009, la que, en definitiva, fue tomada razón por esta Contraloría General, por estimarla ajustada a derecho. En tales condiciones, este Organismo de Control, atendida la naturaleza de esta alegación no puede sino concluir, en el marco de su competencia, que el número de días a indemnizar fijado en dicha resolución N° 235 aparece suficientemente fundado y, por consiguiente, no le cabe acceder a la petición de la especie. Puntualizado lo anterior, cabe referirse a la solicitud de reconsideración del dictamen N° 37.613, de 2009, en cuanto, conforme al artículo 90 del aludido decreto N° 236, objetó que para la base de cálculo de la referida indemnización se considerara el monto total del contrato, no obstante que se trataba de un contrato que contempla etapas o sectores con plazos parciales. Al respecto, resulta necesario consignar primeramente que dicho aspecto ya había sido hecho notar en el antes citado oficio N° 59.463, de 2008, de esta Contraloría General, y que el mismo fue subsanado finalmente en la resolución N° 235, también citada, que en definitiva, como ya se señaló fuera tomada razón. Enseguida, que las obras contratadas estaban constituidas por dos sectores independientes, los tramos 1 y 3, el primero de ellos referido a obras de pavimentación y el último, a la construcción del viaducto, afectado por el retraso en la entrega de los planos. Tal como se expresó en el referido oficio N° 37.693, el Tramo 3 se encuentra consignado en la carta Gantt y el presupuesto de la empresa contratista, en forma separada e independiente del resto de las obras a ejecutar. Sobre esta materia, debe anotarse que el artículo 90 del citado decreto N° 236, en su inciso segundo dispone que "En el caso de obras que contemplan etapas o sectores, con plazos parciales, la indemnización por concepto de gastos generales se calculará sobre el valor de la respectiva etapa o sector". En este contexto, el argumento del peticionario, en orden a que el contrato de la especie no contenía un plazo en parcialidades como exige el precitado artículo 90, no resulta atendible si se considera que la ejecución de las obras, de acuerdo a los antecedentes indicados, contemplaba plazos independientes y simultáneos para cada tramo. Por lo demás, concluir en otro sentido implicaría indemnizar al contratista en relación con un sector que no sufrió atraso alguno, lo que importaría transgredir el principio que impide el enriquecimiento sin causa a favor de una de las partes del contrato. En tales condiciones, no corresponde que esta Contraloría General acceda a esta petición de .la recurrente. Por otra parte, y en lo que se refiere al pago de reajuste por concepto de ampliación de plazo por aumentos de obras, que el oficio N° 59.463, de 2008, estimó improcedente atendido que el contrato primitivo no consultaba dicho ajuste monetario, cabe anotar que el artículo 82, inciso final, del citado decreto N° 236, previene que "Las ampliaciones de plazo por aumentos de obra darán derecho a reajustabilidad, pero no a mayores gastos generales". De la norma precedentemente transcrita se advierte que para la procedencia del reajuste de que se trata, se requiere, en lo que atañe al asunto que se examina, el incremento del plazo y que éste se deba a la ejecución de mayores obras. Siendo así, corresponde reconsiderar el oficio N° 59.463, de 2008, en la parte que condicionó el referido reajuste a que hubiese sido contemplado por el contrato primitivo, toda vez que tal circunstancia no ha sido exigida por el precepto citado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República