Dictamen N° 38798/2009

N° 38.798 Fecha: 21-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Directora Nacional del Servicio Civil, consultando si existe compatibilidad entre la percepción de la asignación de funciones críticas prevista en la ley N° 19.882 y la dieta que un funcionario percibe como profesional experto, al integrar un comité de selección de altos directivos públicos del segundo nivel jerárquico. Al respecto, cabe recordar que el artículo 2° transitorio de la ley N° 19.863 creó, para el año 2003, una asignación por el desempeño de funciones críticas, la cual, posteriormente, fue establecida, en similares términos, por el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, de modo permanente y para los funcionarios que ahí se indican, a contar del 1° de enero de 2004. El inciso décimo de este último precepto señala que las funciones calificadas como críticas, cuando se perciba la correspondiente asignación, deberán ser ejercidas con dedicación exclusiva y estarán afectas a las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades señaladas en el artículo 1° de la ley N° 19.863. Enseguida, el inciso cuarto del mencionado artículo 1° de la ley N° 19.863 establece que la asignación será incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones. Agrega su inciso quinto que se exceptúan de la incompatibilidad anterior -en lo que interesa-, los emolumentos que provengan de "la integración de directorios o consejos de empresas o entidades del Estado", con la salvedad de que dichas autoridades y los demás funcionarios no podrán integrar más de un directorio o consejo de empresas o entidades del Estado, con derecho a percibir dieta o remuneración. Precisado lo anterior, es necesario acotar que. el artículo cuadragésimo octavo de la ley N° 19.882, que consagra el Sistema de Alta Dirección Pública, establece que para efectos de proveer las vacantes de cargos de alta dirección, el Consejo de Alta Dirección Pública, por intermedio de la Dirección Nacional del Servicio Civil, convocará a un proceso de selección público abierto. El artículo quincuagésimo segundo de la ley citada, al determinar la forma de selección de los altos directivos públicos correspondientes al segundo nivel jerárquico, indica que será conducido por un comité de selección compuesto, entre otros integrantes, por un miembro del Consejo de la Alta Dirección Pública designado por éste, o en su defecto, por un profesional elegido de una lista aprobada por el propio Consejo. El inciso final del artículo cuadragésimo quinto del texto legal mencionado prescribe, en lo que interesa, que el profesional experto que integre el comité de selección, tendrá derecho a una dieta de 5 unidades de fomento por cada sesión a que asista, con un máximo de 50 de estas unidades por cada mes calendario. Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación de las restricciones contempladas en el inciso décimo del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, cabe señalar que al tenor de lo precisado por la jurisprudencia administrativa en el dictamen N° 14.639, de 2008, entre otros, la obligación de dedicación exclusiva que pesa sobre los funcionarios que ejercen funciones críticas cuando perciben la asignación correspondiente, implica destinar su capacidad laboral únicamente al ejercicio de esas funciones. Seguidamente, se debe determinar si la incompatibilidad establecida en el mencionado artículo 1° de la ley N° 19.863, comprende la dieta que reciba un profesional experto por integrar el comité de selección de altos directivos públicos del segundo nivel jerárquico, o si, por el contrario, esta dieta se encuentra permitida por la excepción consistente en emolumentos que provengan de "la integración de directorios o consejos de empresas o entidades del Estado" a que se ha hecho mención. Al respecto, la dieta que le corresponde percibir al profesional experto no se encuentra incorporada en la excepción del artículo 1° de la ley N° 19.863 recién transcrita, por cuanto el aludido comité de selección no puede entenderse incluido en el concepto de "consejo de entidades del Estado", en razón de la naturaleza diversa de dicho comité. En efecto, el citado comité carece de una estructura orgánica que permita considerarlo como un organismo estatal, teniendo su integración un carácter ocasional y dirigida a un objetivo específico, cuyo cumplimiento agota la vigencia del mismo. Por lo tanto, entender incluido este comité. de selección en el concepto de "consejo de entidades del Estado", implicaría -tal como lo ha expresado este Organismo Fiscalizador en el dictamen N° 44.902, de 2006-, extender la excepción a situaciones no previstas por la norma, lo cual vulneraría el carácter de derecho estricto de la incompatibilidad. En consecuencia, cabe concluir que, en la situación consultada, se vulnera la exigencia de dedicación exclusiva y la incompatibilidad remuneratoria a que alude el inciso décimo del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República