Dictamen N° 389862/2023

Nº E389862 Fecha: 06-IX-2023 Se ha dirigido a esta Contraloría General la diputada doña Claudia Mix Jiménez, cuestionando la legalidad de la resolución exenta N° 202, de 2020, por la cual el Ministro de Salud de la época habría dispuesto el aislamiento nocturno que rigió desde el mes de marzo de esa anualidad en el país, sin contar con atribuciones para ello, y de la posterior renovación de dicha medida por parte del actual jefe de esa cartera de Estado. En similares términos, el señor Juan Andrés Mena Valdés solicita un pronunciamiento sobre el particular. En relación con la materia, se requirió informe a la Presidencia de la República, a los Ministerios del Interior y Seguridad Pública, de Salud y de Defensa Nacional y a los Jefes de la Defensa Nacional a lo largo del país. Como cuestión previa, conviene recordar que en virtud de los artículos 41 y 43 de la Constitución Política, el Presidente de la República puede declarar el estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, en cuyo caso está facultado para restringir las libertades de locomoción y reunión, quedando las zonas respectivas bajo la dependencia inmediata del Jefe de la Defensa Nacional que designe, quien asumirá la dirección y supervigilancia de su jurisdicción con las atribuciones y deberes que señale la ley. Al efecto, la ley N° 18.415 precisa, en su artículo 6°, que declarado el estado de catástrofe, las facultades conferidas al Presidente de la República pueden ser delegadas, total o parcialmente, en los anotados Jefes de la Defensa Nacional; y en su artículo 10, que las mismas serán ejercidas por las autoridades de que se trate, dentro de la respectiva jurisdicción, mediante la dictación de resoluciones, órdenes o instrucciones exentas del trámite de toma de razón, pudiendo los Comandantes en Jefe o Jefes de la Defensa Nacional, además, dictar los bandos que estimen convenientes. Asimismo, cabe hacer presente que en virtud del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -en concordancia con el artículo 19, N° 9, de la Carta Fundamental-, a este le compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando proceda, ejecutar tales acciones. A su turno, y según el artículo 36 del Código Sanitario, cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epidemia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emergencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, el Presidente de la República puede otorgar a la autoridad sanitaria facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia. En el mismo sentido, el artículo 9° del decreto N° 136, de 2004, del Ministerio de Salud, prevé que en casos de amenaza de alguna epidemia o de aumento notable de alguna enfermedad o de emergencias que impliquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes, esa cartera de Estado puede adoptar medidas, disponer alertas y declarar emergencias sanitarias para su enfrentamiento. Como es posible advertir, en situaciones como la ocasionada por la pandemia del COVID-19, el Presidente de la República está facultado para, de manera excepcional, restringir las libertades de locomoción y reunión, prerrogativa que puede delegar en los Jefes de la Defensa Nacional que designe, y para otorgar a la autoridad sanitaria, además de las atribuciones con que ya cuenta sobre la materia, aquellas de carácter extraordinario que le permitan enfrentar la emergencia sanitaria de que se trata. En este orden de ideas, cumple con señalar que a través del decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud, se declaró alerta sanitaria para enfrentar la amenaza a la salud pública producida por la propagación del COVID-19, y se otorgó a las autoridades sanitarias facultades extraordinarias para adoptar una serie de medidas, decisión que fue prorrogada sucesivamente. Además, por el decreto N° 9, de 2020, del Ministerio de Salud, se designó al secretario de Estado de esa cartera como Ministro Coordinador de las tareas que, en el ámbito de la emergencia de salud pública por COVID-19, les corresponden a los ministerios que indica. Por su parte, mediante el decreto N° 104, de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública -también prorrogado sucesivamente-, el Presidente de la República dispuso el estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública en todo el territorio nacional y designó a los Jefes de la Defensa Nacional de cada región del país, estableciendo como una de sus facultades, la de controlar la entrada y salida de la respectiva zona y el tránsito en ella. Asimismo, de manera expresa, dicha máxima autoridad determinó -en el artículo cuarto- que en virtud del principio de coordinación, los Jefes de la Defensa Nacional debían tomar en consideración las medidas sanitarias dispuestas para evitar la propagación del COVID-19, en actos administrativos dictados por el Ministro de Salud. En este contexto se emitió la resolución exenta N° 202, de 2020, del Ministerio de Salud -cuestionada por los recurrentes-, cuyo numeral 7 señaló que correspondía disponer que todos los habitantes de la República permanecieran en sus residencias entre las 22:00 y 5:00 horas. Precisó esa actuación, en todo caso, que tal medida debía ser ejecutada de acuerdo a las instrucciones impartidas al efecto por los Jefes de la Defensa Nacional de las distintas regiones. Ahora bien, en los informes evacuados en la especie, especialmente los emitidos por la Presidencia de la República y los Ministerios del Interior y Seguridad Pública, de Salud y de Defensa Nacional, se afirma que la medida que se cuestiona fue establecida, precisamente, por decisiones formales de los Jefes de la Defensa Nacional a lo largo del país, detallándose, en particular, las actuaciones de las autoridades militares de cada región por las que se implementó la restricción de que se trata desde el mes de marzo de 2020. Luego, y si bien es el Ministerio de Salud el que estableció la necesidad de aplicar el aislamiento nocturno o “toque de queda” como una forma de enfrentar la emergencia sanitaria existente en ese momento, a fin de proteger la vida y la salud de la población, fueron los Jefes de la Defensa Nacional los encargados de ordenar tal medida en sus respectivos territorios jurisdiccionales, en cuanto a ellos les corresponde la dirección y supervigilancia de esas zonas, sin que se adviertan irregularidades en lo instruido al efecto por aquella cartera de Estado en la resolución N° 202, de 2020, así como en las posteriores actuaciones que, en iguales condiciones, se haya emitido. Por último, cabe recordar a los recurrentes que la existencia de medidas administrativas que restringen los derechos fundamentales de las personas -como la reclamada en la especie-, se encuentra justificada en la necesidad de enfrentar situaciones críticas que afectan a la comunidad. No obstante, junto con asignar esas potestades limitativas a los órganos de la Administración, el Derecho Administrativo se encarga de ofrecer garantías o resguardos a los particulares sujetos a esas actuaciones, buscando un equilibrio que posibilite que el logro del interés general no se haga pasando por encima de los derechos de los ciudadanos. Poner el énfasis solo en las garantías personales, desconociendo las prerrogativas públicas que el propio ordenamiento jurídico reconoce, supone, en definitiva, colocar los intereses privados por sobre el interés de la comunidad en su conjunto, obstaculizando con ello los esfuerzos en controlar la referida pandemia en el territorio nacional. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República