Dictamen N° 391951/2023

Nº E391951 Fecha: 12-IX-2023 I. Antecedentes Don Roberto Garrido Matamala, en representación de Constructora Fontaine y Gutiérrez y Cía. Ltda., y en el marco del contrato que indica -adjudicado a esa empresa por la resolución exenta N° 9550/689/2914, de 2021, de la División de Ingenieros del Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército de Chile-, reclama respecto de las multas que le fueron aplicadas a través de la resolución exenta N° 9550/572/1068, de 2022, del mismo origen, por haber empleado trabajadores extranjeros sin mediar autorización previa y por no acatar la orden del inspector fiscal, en orden a retirar de inmediato a dichos trabajadores. Expone al efecto, en lo medular, que la aplicación de las multas de que se trata vulnera el principio de buena fe contractual, toda vez que, si bien la tramitación de la solicitud de la empresa para emplear trabajadores extranjeros fue tardía, el personal militar de la unidad nunca impidió la entrada de los mismos. También expresa que la imposibilidad de emplear mano de obra extranjera -derivada de lo dispuesto en el artículo 74 del Reglamento de Ejecución de Obras para las Fuerzas Armadas- constituye una condición que afectaría el principio de igualdad en su dimensión de no discriminación arbitraria, añadiendo que, por lo demás, la aplicación de las multas en comento implicaría sancionar dos veces el mismo hecho. Finalmente, el recurrente alega por el retraso en la tramitación y pago de los respectivos estados de avance. Requerido su informe, el Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército de Chile ha señalado, en lo esencial, que debido al accidente de un trabajador de nacionalidad haitiana, acaecido el 14 de diciembre de 2021, “se pudo evidenciar, por parte de la mandante, la existencia de personal de nacionalidad extranjera trabajando en las obras”, los que no contaban con la autorización exigida en el contrato. Continúa indicando que por carta de 3 de enero de 2022, reiterada por correo electrónico el 28 del mismo mes y año, la contratista informó que dieciséis extranjeros se encontraban cumpliendo funciones en la obra, y que solo se obtuvo la pertinente autorización el 28 de febrero de dicho año, pues las solicitudes formuladas previamente por la recurrente fueron objeto de observaciones, por no dar cumplimiento a los requerimientos del servicio para darles curso. Derivado de lo anterior, agrega, se cursó una multa por incumplimiento del contrato, y otra por no acatamiento de las órdenes del Inspector Fiscal, en el sentido de que debía disponerse el retiro de los trabajadores extranjeros de la obra. Por otro lado, acerca de la tramitación de los estados de avance, señala que por carta de 27 de abril de 2022 se dio respuesta a las inquietudes de la contratista, y que de un total de 9 estados de pago cursados a la fecha, en 7 de ellos se detectaron errores u omisiones, lo que implicó devolver la documentación. Hace presente, por último, que “de los 16 pagos, 12 de las facturas fueron pagadas en el plazo establecido por la ley y solo en 4 de ellas se excedió los 30 días (6, 2, 11 y 5 días respectivamente) retardos que se originan en causas no atribuibles a la Institución, ya que se debió a la demora del Escalón Ministerial en cargar los recursos a la Tesorería del Ejército”, los cuales habían sido solicitados oportunamente. II. Fundamento jurídico El Reglamento de Ejecución de Obras para las Fuerzas Armadas -aprobado mediante el decreto N° 803, de 1971, del Ministerio de Defensa Nacional- prevé, en su artículo 1°, que “El presente reglamento formará parte integrante de todos los contratos de ejecución de obras celebrados por las Fuerzas Armadas, salvo aquellos casos en que por decreto supremo se aprueben bases especiales que expresamente lo notifiquen (sic)”. Por su parte, el artículo 74 del mismo ordenamiento prescribe que “El contratista no podrá emplear empleados ni obreros extranjeros” y que “En casos debidamente calificados podrá ser autorizado por el servicio para hacerlo”. A su turno, el Anexo I “Normativa”, de las Bases Administrativas Especiales que rigieron la licitación de que se trata, dispone, en lo que importa, que el referido reglamento resulta aplicable al contrato de que se trata. En ese contexto, la cláusula vigésima tercera del convenio en comento consigna, en su párrafo tercero, que “De conformidad al Artículo 74 del Reglamento, el contratista no podrá emplear trabajadores ni obreros extranjeros, sin embargo, en casos debidamente calificados podrá ser autorizado por el mandante para hacerlo”. Finalmente, acerca de las multas, debe tenerse en cuenta que según el artículo 41 de las mencionadas bases especiales, los incumplimientos de las obligaciones que carezcan de una sanción específica serán objeto de una multa de 4 UF, mientras que el incumplimiento de las órdenes del Inspector Fiscal acarrea una multa diaria de 0,2%, calculado sobre el monto total del contrato más sus ampliaciones, si las hubiere. III. Análisis y Conclusión De la documentación acompañada se aprecia que a lo menos desde mediados del mes de diciembre de 2021 la contratista se encontraba empleando personal de nacionalidad extranjera en la obra sin contar con la autorización exigida. También, que el 14 de enero de 2022, el Inspector Fiscal de la obra solicitó el retiro del personal extranjero, y que al 17 de febrero de ese año ya no los había, según consta a fojas 36 y 45 del Libro de Obras, respectivamente. Finalmente, se advierte que la solicitud de autorización prevista en el referido artículo 74, gestionada por la interesada el 3 de enero de 2022, solo fue resuelta -favorablemente- por medio de la resolución exenta N° 9550/375/705, de 28 de febrero de la misma anualidad, de la División de Ingenieros del Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército de Chile. En tales condiciones, debe concluirse que la multa por incumplimiento del acuerdo de voluntades se ajustó a la preceptiva del contrato, toda vez que, acorde a su tenor, la contratación de empleados y obreros extranjeros, en situaciones como la de la especie, se encuentra regulada de forma tal que requiere de una autorización del servicio, en los términos consagrados en el precitado artículo 74 -que se reproducen en el convenio de que se trata-, lo que no fue observado por la recurrente. Lo propio acontece tratándose del incumplimiento de la orden del Inspector Fiscal, en el sentido de disponer el retiro del personal extranjero, lo que no fue acatado por la contratista, y configura una infracción diversa de la reseñada en el párrafo que antecede. Siendo así, no corresponde acoger las alegaciones de la reclamante en este aspecto. Sin perjuicio de lo anterior, dado que de lo informado por el Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército de Chile se advierte que éste tenía conocimiento del ingreso de trabajadores extranjeros no autorizados desde, a lo menos, el 14 de diciembre de 2021, y que del citado artículo 74 deriva el deber de verificar la identificación del personal que se desempeña para la contratista, y que ingresa a sus dependencias, adoptando oportunamente las medidas del caso frente a alguna infracción, corresponde que se dispongan las providencias tendientes a esclarecer las eventuales responsabilidades derivadas de la situación ocurrida, debiendo remitir copia del acto que dé inicio al pertinente proceso disciplinario a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de esta Contraloría General, en el plazo de 15 días contados desde la recepción de este pronunciamiento. Por último, y en relación con la tramitación y pago de los estados de avance, cumple con manifestar que de lo informado no se aprecia que la autoridad haya incurrido en dilaciones significativas respecto de tales aspectos que ameriten hacer efectivo algún tipo de responsabilidad administrativa, como sugiere el recurrente. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República