Dictamen N° 39309/2009

N° 39.309 Fecha: 23-VII-2009 La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a decreto N° 22, de 2009, del Ministerio de Salud, mediante el cual se modifica el decreto supremo N° 466, de 1984, del mismo Ministerio, reglamento de farmacias, droguerías, almacenes farmacéuticos, botiquines y depósitos autorizados, por cuanto no se ajusta a derecho. Al respecto, corresponde señalar que conforme lo dispone el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, se asegura a todas las personas "el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen". En este sentido, la Contraloría General ha señalado por ejemplo en el dictamen N° 33.291, de 2008, que resulta improcedente que normas de jerarquía inferior a la ley, o que no ejecuten disposiciones de este tipo, establezcan limitaciones al ejercicio de este derecho. Enseguida, cabe señalar que el Código Sanitario establece en su artículo 100 que "el Ministerio de Salud Pública aprobará, previo informe de sus Unidades Técnicas Normativas, un Formulario Nacional de Medicamentos que contendrá la nómina de los productos farmacéuticos indispensables en el país para una eficiente terapéutica", acotándose que la autoridad sanitaria "dispondrá las medidas necesarias para que la población y los servicios que presten atención médica se encuentren permanentemente abastecidos de los productos farmacéuticos que componen el Formulario Nacional de Medicamentos". De esta manera se puede apreciar que la norma legal recién citada regula el ejercicio de la actividad económica de la comercialización de "productos farmacéuticos" refiriéndose a la disponibilidad de algunos de ellos. Cabe observar que el artículo 1°, número 2°, del instrumento en estudio, que reemplaza el artículo 92 del ya citado decreto supremo N° 466, dispone que "las farmacias, con exclusión de aquellas aludidas en el artículo 11° del presente reglamento, deberán mantener en existencia los productos farmacéuticos que se indican en el Petitorio Farmacéutico, elaborado sobre la base del Formulario Nacional de Medicamentos". "Dichos productos corresponderán a aquellos que se presentan para su venta con su denominación genérica, sin nombre de fantasía". "En el caso de no existir disponibilidad en el mercado de los productos con denominación indicada precedentemente, deberán mantener en existencia el mismo producto con su nombre de fantasía". De este modo, la norma en examen no sólo establece la obligación de que los establecimientos indicados mantengan en existencia ciertos productos farmacéuticos, sino que exige que éstos se encuentren bajo una determinada presentación, en desmedro de aquéllos que se presentan con su nombre de fantasía, lo que constituye una limitación a la actividad económica sin fuente legal, por lo que vulnera el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República. De la misma manera, en la medida en que el "petitorio farmacéutico" debe ser elaborado sobre la base del Formulario Nacional de Medicamentos, tal como señala el acto administrativo en examen, resulta necesario ajustar estrictamente su contenido a este último. Por las razones expuestas, se devuelve sin tramitar el acto administrativo en examen. Ramiro Mendoza Zuñiga Contralor General de la República