Dictamen N° 393784/2023

Nº E393784 Fecha: 15-IX-2023 I. Antecedentes Mediante el documento de la referencia don Carlos Alberto Mas Orellana, en representación de Constructora Petrohué SpA. reclama que la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile ha retenido la suma de $ 6.045.000, correspondiente al primer estado de pago del contrato “Proyecto de Reparación Parcial de 32 Departamentos en 2° Block N° 49 y 52 del Conjunto Habitacional ‘La Faena’ II Etapa, ubicado en la Comuna de Peñalolén, Administrado por el Departamento de Gestión Inmobiliaria ‘B.2.’”, adjudicado a esa empresa a través de la resolución exenta N° 1.213, de 2021, de la singularizada Dirección. Además, solicita que ese servicio le haga devolución íntegra de la garantía de fiel cumplimiento de dicho contrato, ascendente a la suma de $ 14.310.104. Finalmente, señala una serie de consideraciones acerca de la legalidad del término anticipado del convenio, dispuesto por la mencionada repartición pública. Requerido su informe, la Secretaría General de Carabineros de Chile ha dado cuenta de la solución -con posterioridad a la presentación de la especie- del estado de pago a que alude el interesado. Adicionalmente, señala que sólo dispuso el cobro parcial de la garantía de fiel cumplimiento, por el monto de $ 7.464.954, equivalente a la valorización del incumplimiento en que incurrió la empresa constructora. Por último, precisa que el término anticipado del aludido acuerdo de voluntades se dispuso teniendo en cuenta los descargos efectuados por el ocurrente, ajustándose a la preceptiva de la respectiva licitación. II. Fundamento jurídico De acuerdo con lo prescrito en las letras b) y e) del artículo 13 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, procede el término anticipado de los contratos administrativos regulados por ese ordenamiento en caso de “Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante” y por las demás causas “que se establezcan en las respectivas bases de la licitación o en el contrato”. Añade el último literal citado, que “Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a los contratantes”. Por su parte, el N° 1 de las bases administrativas que rigieron la licitación de que se trata -sancionadas por la resolución exenta N° 898, de 2021, de la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile- prevé que ese certamen se regirá por las disposiciones de la antedicha ley. De otro lado, la cláusula duodécima del individualizado convenio señala que la Dirección de Bienestar de Carabineros de Chile, por resolución fundada, podrá poner término anticipado al contrato por alguna de las causales que establece, entre ellas, y en lo que importa, la contemplada en su N° 2, letra a), “Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante, consistente en la “incapacidad técnica o administrativa para terminar las obras, a juicio exclusivo de la Dirección”. También es dable tener en cuenta, acerca de la garantía del contrato, que su otorgamiento se encuentra previsto en la cláusula sexta del convenio en comento, según la cual ella tiene por finalidad asegurar “el fiel cumplimiento en la correcta ejecución de las obras” y demás obligaciones que se contraen en ese acuerdo de voluntades. Asimismo, que la cláusula octava del convenio indica que el adjudicatario pagará a la Dirección, a título de indemnización por término anticipado, una suma ascendente hasta el 10% del valor total del contrato. Puntualiza dicha cláusula que “La avaluación de los perjuicios será determinada por los asesores contables o ITB que a su efecto designe la Dirección”; que “La Resolución Fundada que disponga el cobro de la indemnización podrá tratarse conjuntamente con el término anticipado del contrato, en caso que se desee terminar la relación contractual”; y que “El procedimiento a seguir será el protocolo dispuesto para el procedimiento de aplicación de multas”, el que, cabe puntualizar, se regula en la cláusula tercera del contrato y contempla la posibilidad de deducirla de la garantía de fiel cumplimiento. III. Análisis y Conclusión Del examen de los antecedentes adjuntos aparece que el organismo recurrido, con fecha 26 de mayo de 2023, solucionó la factura electrónica N° 41, relativa al primer estado de pago y ascendente a la suma de $ 6.045.200, por lo que se estima superada la problemática planteada en este aspecto. Enseguida, sobre la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, se advierte que su cobro fue dispuesto -conjuntamente con el término anticipado del contrato- mediante la resolución exenta N° 158, de 2023, de la misma entidad pública, previa valorización del incumplimiento de la empresa por la suma de $ 7.464.954, ordenándose en dicha resolución entregar el remanente a la empresa constructora. Acerca de ello, esta Entidad de Control no advierte reproche de juridicidad que efectuar, pues lo obrado se ciñe a la preceptiva que rigió la licitación, en cuanto faculta al cobro de una indemnización que no exceda el 10 % del valor total del contrato en caso de término anticipado, la que puede deducirse de la mencionada garantía. En ese orden de ideas, es del caso añadir que la avaluación del perjuicio dice relación con un aspecto cuya ponderación compete al servicio público recurrido, y que en la situación examinada se vinculó, en general, con la demora en la obtención y entrega del respectivo permiso municipal, en la tardanza de la empresa en alertar de la existencia de asbesto friable en la obra y en su dilación en dar cuenta del alza de precios de los materiales involucrados en los trabajos. Sin perjuicio de expuesto, y acerca de lo sostenido por el recurrente, en orden a que “nos encontrábamos en la etapa de obtención de permisos donde los plazos según las EETT en su numeral 7 no indica plazo para la entrega de documentación”, es oportuno mencionar que ello no se condice con lo indicado en el punto 7.2 de las correspondientes especificaciones técnicas, según el cual asistía al contratista la obligación de entregar una carta Gantt “para la programación tanto de la obtención de permisos como de la obra”. Finalmente, tampoco se aprecia objeción que formular respecto de la decisión de poner término anticipado al convenio de la especie, por cuanto la causal invocada al efecto en la referida resolución exenta N° 158, de 2023 -esto es, la contemplada en el citado N° 2, letra a., de la cláusula duodécima del contrato-, se encuentra debidamente sustentada en los considerandos de ese acto administrativo -en el que se sopesaron y respondieron las alegaciones que reproduce el interesado en su alegación ante este Órgano Contralor-, vinculadas con la incapacidad técnica o administrativa del contratista para terminar las obras, lo que queda de manifiesto en la circunstancia de que éste demoró 231 días desde que solicitó el respectivo permiso municipal hasta la entrega del mismo a la Inspección Técnica, equivalente a más del 140% del plazo de construcción del proyecto, que ascendía a 160 días. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República