Dictamen N° 39884/2016

N° 39.884 Fecha: 30-V-2016 Don Samuel Melinao y doña Marcela Lincovil solicitan que se precise si el decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social -que aprobó el reglamento que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6° del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo- debe aplicarse respecto del proyecto de reglamento del artículo 7° de la ley N° 20.584, precepto que consagra, en las condiciones que indica, el derecho de las personas pertenecientes a pueblos indígenas a recibir atención de salud con pertinencia cultural. Los recurrentes manifiestan que, con motivo de tal iniciativa reglamentaria, durante el segundo semestre del año 2015, el Ministerio de Salud inició un procedimiento de consulta a los pueblos indígenas, pero haciendo presente que dicho proceso no se regirá por el aludido decreto N° 66, de 2013, lo que estiman contraviene el ordenamiento jurídico y trae como consecuencia que no se observen las garantías mínimas procesales que consagra este último texto normativo. Requerido su informe, la referida secretaría de Estado, a través de su Subsecretaría de Salud Pública, expone que “Chile no tiene un procedimiento reglado ni regulado para la participación indígena que se encuentra contemplada en el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sino que sólo para efectos de la consulta; por ello el Ministerio de Salud ha implementado un mecanismo participativo que combina estos dos procedimientos de participación y consulta”. Sobre la materia, cumple anotar que conforme a la letra a) del N° 1 del artículo 6° del Convenio N° 169, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes de la Organización Internacional del Trabajo -promulgado mediante el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, corresponde a los gobiernos consultar a los pueblos indígenas interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente. Enseguida, cabe resaltar que, precisamente, en cumplimiento de lo prescrito sobre el particular por el aludido Convenio N° 169, se dictó el decreto N° 66, de 2013, el cual, según previene su artículo 1°, “tiene por objeto dar ejecución al ejercicio del derecho de consulta a los pueblos indígenas, el cual se realiza a través del procedimiento establecido en el presente instrumento”. Agrega su artículo 2° que la “consulta es un deber de los órganos de la Administración del Estado y un derecho de los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del presente reglamento”. A su turno, su artículo 4° preceptúa que las disposiciones del anotado reglamento se aplican a “los ministerios” y a los demás servicios públicos que señala. De las normas recién transcritas, se colige que el Ministerio de Salud tiene el deber de desarrollar una consulta indígena, en el evento que la medida que intente adoptar tenga la aptitud de afectar directamente a pueblos indígenas, y que tal proceso debe ajustarse a los principios y procedimiento contemplados en el citado decreto N° 66, de 2013. Asimismo, es necesario destacar que la consulta indígena constituye, por cierto, un mecanismo destinado a permitir la participación de los pueblos originarios previo a la adopción de tales medidas por parte de la autoridad. Precisado lo anterior, cabe ahora referirse al caso concreto del proyecto de reglamento del artículo 7° de la ley N° 20.584 -que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención de salud-. Dicho artículo previene que “En aquellos territorios con alta concentración de población indígena, los prestadores institucionales públicos deberán asegurar el derecho de las personas pertenecientes a los pueblos originarios a recibir una atención de salud con pertinencia cultural, lo cual se expresará en la aplicación de un modelo de salud intercultural validado ante las comunidades indígenas, el cual deberá contener, a lo menos, el reconocimiento, protección y fortalecimiento de los conocimientos y las prácticas de los sistemas de sanación de los pueblos originarios; la existencia de facilitadores interculturales y señalización en idioma español y del pueblo originario que corresponda al territorio, y el derecho a recibir asistencia religiosa propia de su cultura”. Del tenor de la disposición antes citada, se advierte que esta fija una regla especial en cuanto la atención de salud que tienen derecho a recibir las personas pertenecientes a pueblos originarios, en consideración, precisamente, a su calidad de indígenas, y con el propósito de respetar y proteger su identidad cultural, tradiciones y costumbres. Pues bien, dado que el proyecto de reglamento de la especie dice relación con una decisión mediante la cual la Administración del Estado pretende regular, a nivel reglamentario, el modo en que se otorgará la atención de salud con pertinencia cultural a las personas pertenecientes a pueblos indígenas, cabe concluir que se trata de una medida administrativa que es susceptible de afectarles directamente. En mérito de lo expuesto y en consideración al principio de juridicidad que, conforme a los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, rige a los órganos de la Administración del Estado, como el Ministerio de Salud, corresponde que el proyecto de reglamento del artículo 7° de la ley N° 20.584 sea sometido a consulta indígena, proceso que debe desarrollarse con sujeción a lo dispuesto en el decreto N° 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social. Lo anterior, sin perjuicio de otras medidas complementarias que pueda disponer el Ministerio de Salud para facilitar la participación de los pueblos originarios. A mayor abundamiento, es útil anotar que, en concordancia con lo concluido en el presente pronunciamiento, se encuentra el informe de procedencia de consulta indígena emitido por la Subsecretaría de Servicios Sociales mediante su oficio N° 2.192, de 2015, a solicitud de la propia Subsecretaría de Salud Pública y con arreglo al inciso cuarto del artículo 13 del mencionado decreto N° 66, de 2013. Así entonces, procede que el Ministerio de Salud arbitre todas las providencias que resulten conducentes para que sus actuaciones se ajusten a la normativa en comento y a lo manifestado a través del presente dictamen. Transcríbase a los interesados, a la Subsecretaría de Salud Pública y a la Subsecretaría de Servicios Sociales. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República