Dictamen N° 400493/2023

Nº E400493 Fecha: 04-X-2023 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Lautaro Levi Acuña y Marco Cáceres Ule, reclamando contra la decisión de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) de no autorizar una permuta de un terreno indígena por otro que no reúne tal calidad, en razón de que la cabida de este último tendría una superficie inferior a la del primero, incumpliéndose un requisito fijado en un instructivo interno de dicha repartición, pero que no lo exigiría la ley N° 19.253, la cual solo requeriría que ambos inmuebles involucrados tengan similar valor comercial, debidamente acreditado, condición que se cumpliría en el caso de que se trata. Requerido su informe, la CONADI manifestó que su actuar se ajustó a la normativa, según las consideraciones que expone. II. Fundamento jurídico Sobre la materia, el artículo 1°, inciso tercero, de la ley N° 19.253 -que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y crea la CONADI-, dispone, en lo pertinente, que es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación. A su vez, el artículo 13, inciso primero, agrega que las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta ley. Su inciso tercero determina que las tierras cuyos titulares sean personas naturales indígenas se podrán, con la autorización de CONADI, “permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las primeras”. Su artículo 39, incisos primero y segundo, letra e), añaden que la CONADI es la encargada de promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la acción del Estado en favor del desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas, especialmente en lo económico, social y cultural y de impulsar su participación en la vida nacional, correspondiéndole, además, entre otras funciones, la de “Velar por la protección de las tierras indígenas a través de los mecanismos que establece esta ley, y posibilitar a los indígenas y sus comunidades el acceso y ampliación de sus tierras y aguas a través del Fondo respectivo”. Por su parte, el Convenio N° 169, de 1989, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo -promulgado por el decreto N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, puntualiza en su artículo 13, N° 1, que los “gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. III. Análisis y conclusión Como se puede apreciar, la CONADI, en el marco de sus atribuciones, junto con facilitar la participación de las organizaciones indígenas en cuestiones atingentes a las mismas, también debe propender tanto a la protección de los pueblos, comunidades y personas indígenas, como de sus tierras, pero siempre en los términos que señala la legislación vigente. Así, la ley dispuso la posibilidad de realizar permutas de tierras indígenas por terrenos que no tuvieran esa calidad, como único mecanismo para desafectarlas de dicha condición, estableciéndose como requisito primordial que ambos inmuebles posean un valor comercial similar, debidamente acreditado, y sujetando dicho acuerdo de voluntades a la autorización de dicha Corporación, la que deberá verificar el cumplimiento del anotado requisito y brindar el correspondiente apoyo técnico sobre la materia, sin que se aprecien más condiciones normativas que limiten la voluntad del titular de las tierras indígenas de cambiarlas. A mayor abundamiento, es dable destacar que en la historia de la ley N° 19.253 -Informe de la Comisión de Hacienda del Senado de 12 de julio de 1993. Sesión 10. Legislatura 326-, acerca de la protección de los terrenos indígenas, “se deja claramente establecido cuáles son las tierras indígenas, así como su protección estatal al establecerse la prohibición de su enajenación, embargo o de cualquier gravamen sobre ellas, salvo que todo lo mencionado se refiera exclusivamente a relaciones jurídicas entre indígenas. Se agrega como factor importante a la temática en cuestión, para permitir un grado razonable en la fluidez del mercado de la tierra, la figura de la permuta de tierras indígenas por tierras de no indígenas, siempre y cuando tengan igual valor comercial y cuenten con la autorización de la CONADI”. En tal contexto, acerca de lo planteado por los recurrentes, cabe señalar que la CONADI dictó la resolución exenta N° 582, de 1998 -que aprobó el instructivo interno sobre proceso de autorización de solicitudes de permutas de tierras indígenas-, la que en su artículo 8 fija como “cuarto requisito general”, respecto del asunto en cuestión, que la superficie de la tierra que será permutada por tierra indígena deberá ser igual o superior, en ningún caso inferior, según las funciones generales a que ahí se alude. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que, mediante la resolución exenta N° 124, de 27 de enero de 2022, de la dependencia que se indica de la CONADI, no fue autorizada la permuta a que se refiere el reclamo en estudio, por ser el terreno no indígena de una cabida inferior al inmueble de calidad indígena por el que se quería permutar, incumpliéndose, según señala, lo dispuesto en el aludido artículo 8 del instructivo mencionado. En consecuencia, no procedió que la CONADI, mediante un instructivo interno -atendida su naturaleza jurídica y la jerarquía normativa-, fijara como requisito adicional a lo previsto en la ley que el inmueble no indígena fuera de una cabida igual o superior al área indígena, comoquiera que no es una exigencia legal contemplada para la materialización de una permuta. Por lo demás, tal exigencia puede traducirse, en los hechos, que las personas indígenas terminen siendo perjudicadas al no poder permutar sus tierras por otras que, teniendo un valor comercial análogo o superior y que puedan resultar más relevantes para su desarrollo -en razón de su ubicación, importancia cultural o potencialidad agrícola o ganadera-, no presenten una equivalencia absoluta en términos de superficie. De tal manera, la CONADI deberá adoptar las medidas pertinentes, con arreglo a la ley y las circunstancias del caso, tanto para regularizar la situación de los recurrentes, como para modificar el instructivo, debiendo informar de ello a la Contraloría Regional de La Araucanía, en el plazo de 30 días hábiles. Lo antes expuesto es sin perjuicio de otras atribuciones que en general esa Corporación, como institución del Estado, pueda ejercer vinculadas a la mantención e incremento de las tierras indígenas, dentro del marco normativo aplicable. Finalmente, y en relación a lo manifestado por CONADI, en cuanto a que el recurrente no ejerció ningún recurso administrativo en contra de la referida resolución exenta N° 124, de 2022 -cuestión que, por cierto, no impide el ejercicio de los demás mecanismos impugnatorios pertinentes-, se advierte que dicho acto administrativo no dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 41 de la ley N° 19.880, al omitir la expresión de los recursos que contra la misma procedan, por lo que esa Corporación deberá adoptar las acciones necesarias para que, en lo sucesivo, se cumpla cabalmente lo prescrito en tal precepto. Saluda atentamente a Ud., OSVALDO VARGAS ZINCKE Contralor General de la República (Subrogante)