Dictamen N° 40169/2010

N° 40.169 Fecha: 20-VII-2010 El señor José Gálvez Busch, en representación de Ingetal S.A., solicita la reconsideración del dictamen N° 4.435, de 2009, de la Contraloría Regional de Los Lagos, que desestimó el reclamo que formulara esa empresa por el no pago -como obras extraordinarias- de los mayores gastos en que debió incurrir como consecuencia de la modificación del horario en que debían realizarse los trabajos que comprendía el contrato “Normalización Hospital Base de Osorno”, suscrito con el Servicio de Salud Osorno. Expone que dicho pronunciamiento se funda en lo señalado en el N° 14 del punto I de las especificaciones técnicas generales de arquitectura que rigieron el contrato, el que, en su concepto, no resultaría aplicable en este caso. Añade que tampoco tendría incidencia en el cobro que efectúa, el argumento mencionado por la Sede Regional en orden a que la aludida modificación sería consecuencia de un acuerdo entre las partes. Requerido de informe, el Servicio de Salud Osorno manifestó, en síntesis, que corresponde desestimar la solicitud del recurrente, en atención a lo señalado en los documentos que rigieron el contrato y a que esa entidad no ha asumido ningún compromiso que legitime la pretensión del contratista. Sobre el particular, resulta necesario tener presente, en primer término, que el dictamen recurrido señaló que entre las medidas posibles de adoptar en conformidad con lo preceptuado en el N° 14 del punto I, de las especificaciones técnicas generales de arquitectura, corresponde incluir cualquier cambio de horario para realizar trabajos específicos y que en este caso para adoptar tal decisión se contó con el acuerdo de la empresa recurrente. Agrega ese pronunciamiento que no se aprecia, al tenor de los antecedentes analizados, que la alteración del horario de trabajo pueda calificarse dentro del concepto de obras extraordinarias Luego, cabe consignar que mediante la resolución N° 344, de 2007, del Servicio de Salud Osorno, se adjudicó a la empresa Ingetal Ingeniería y Construcción S.A. la obra “Normalización Hospital Base de Osorno”, bajo la modalidad de suma alzada, regulándose la ejecución de la misma por las bases administrativas generales y especiales, por las especificaciones técnicas generales de arquitectura y por los demás documentos que se indican en las primeras, antecedentes que constituyen la fuente de los derechos y obligaciones de los contratantes. Puntualizado lo anterior, es necesario consignar que no procede estimar que los gastos a que alude el recurrente corresponden a la ejecución de obras extraordinarias, considerando que según lo preceptuado en el artículo 3°, N° 3.24, de las bases administrativas generales, éstas representan las obras que se incorporan o agregan al proyecto durante su ejecución para llevar a mejor término la obra contratada, situación distinta a la analizada. Enseguida, y en lo que se refiere a los mayores costos que reclama el recurrente, se debe tener en cuenta que según lo señalado en el artículo 4° de las bases aludidas el contrato se ejecutará bajo la modalidad de suma alzada, la que se encuentra definida en el artículo 3°, N° 3.32, como la oferta de ejecución de la obra licitada a un precio fijo determinado por el oferente en su propuesta u oferta económica, sin reajuste, y de acuerdo a los antecedentes contenidos en las bases. A su turno, el artículo 37 de esas bases señala que el precio del contrato corresponderá al valor expresado en pesos chilenos, formulado en la propuesta a suma alzada, sin reajuste. Por su parte, el N° 14 del punto I de las especificaciones técnicas generales de arquitectura establece, en lo pertinente, que “ya que este Hospital no debe dejar de funcionar, habrá que tomar especiales medidas para no alterar la funcionalidad de éste, como cortes de luz, agua, gas, telefonía, gases clínicos, etc. Además, especial estudio deberá hacerse respecto a la polución que significará demoler construcciones antiguas del Hospital y algunas construcciones anexas. Esta situación se repetirá en las grandes excavaciones para la torre nueva, donde se debe implementar medidas contra el polvo y ruido que afecten a los pacientes, como vibraciones que alteren instrumentos, operaciones quirúrgicas, etc.”. En este orden de ideas, es necesario hacer presente que de la documentación adjunta -en especial el oficio N° 1.562, de 2008, del Servicio de Salud Osorno- aparece que ante el riesgo e incomodidad laboral generados por los trabajos de normalización del hospital antes mencionado, se acordó que la empresa constructora realizara labores que no fuesen riesgosas ni contaminantes desde las 8 a las 14 horas y que a partir de las 14.30 dispondría de todos los recintos y podría intensificar la ejecución de los trabajos correspondientes. La empresa, según aparece de su carta de 18 de agosto de 2008, respondida por el Servicio por medio del oficio N° 2.218, del mismo año, dispuso en forma inmediata el cambio de horario, pero hizo presente que estaba en proceso de analizar los mayores costos que implicaría la implementación de tal medida. Ahora bien, la modalidad de ejecución del contrato que motiva la solicitud de reconsideración en estudio era a suma alzada, por lo que debía contemplar todos los gastos que irrogara su cumplimiento, ya fuesen directos, indirectos o a causa de él. Sin embargo, ello debe entenderse en el marco del desarrollo normal y previsible de su ejecución. En este caso, en virtud de una decisión del Servicio de Salud Osorno, adoptada durante la ejecución del contrato, se modificó el horario de trabajo, sin que tal situación se encuentre específicamente regulada en los documentos que rigieron la licitación. Además, no existe antecedente alguno que permita constatar que la empresa contratista haya aceptado asumir los mayores costos que esa medida pudiese demandar. Al efecto, se debe considerar que si bien el N° 14 del punto I de las especificaciones técnicas generales de arquitectura alude a que se deberán adoptar las medidas que indica, ya que el hospital no deberá dejar de funcionar, el mismo no comprende en sus términos, y consecuencialmente como parte de la regulación del contrato, la figura que se presenta en la especie, esto es que el Servicio de Salud se encuentre habilitado para disponer el cambio de horario normal de trabajo, ni tampoco, por ende, que los costos de una medida de tal naturaleza sean de cargo del contratista. Sobre este particular, es útil también tener presente que la jurisprudencia administrativa ha precisado que la regla general es que el acto de autoridad sea de responsabilidad del Estado, a menos que el contratista haya tomado en forma expresa sobre sí tal riesgo (aplica dictamen N° 35.989, de 2001). En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que el Servicio de Salud Osorno debe asumir los mayores costos directos que le significaron al recurrente el cambio de horario de trabajo, los que deben determinarse por ese organismo público sobre la base de los antecedentes de que disponga y la documentación que le presente el contratista. Se reconsidera el dictamen N° 4.435, de 2009, de la Contraloría Regional de Los Lagos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República