Dictamen N° 405367/2023

Nº E405367 Fecha: 17-X-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Constanza Valdés Contreras, reclamando en contra de la denominada “Vía Clínica para la Adecuación Corporal en Personas con Incongruencia entre Sexo Físico e Identidad de Género”, emitida por el Ministerio de Salud -MINSAL- en el año 2010, en atención a que vulneraría la ley de identidad de género. La recurrente sostiene que por su intermedio se establecerían requisitos adicionales a los legales para acceder a las prestaciones asistenciales relativas a la transición de género, como lo son el tratamiento hormonal y las intervenciones quirúrgicas; y, se afectaría el principio de la no patologización establecido en esa ley. El MINSAL informa que tal instrumento no constituye un marco normativo para los equipos de salud, pues no fue aprobado por acto administrativo, por lo que solo sería una recomendación para los mismos. El ministerio agrega que dicho documento es anterior a la publicación del texto legal a que la recurrente alude, de modo que lo actualizaría y que, de ser contrario a la ley, prevalecería la interpretación acorde a esta última; sin perjuicio de que, además, se han dictado los otros instrumentos relativos a la materia que menciona. II. Fundamento jurídico En virtud de los artículos 1° y 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del MINSAL, a este le compete ejercer la función que corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones; ejercer la rectoría del sector salud; y, dictar normas generales sobre materias técnicas en la ejecución de las citadas actividades. Respecto de la última atribución, cabe recordar que por numeral 1°, N° 2, del decreto supremo N° 28, de 2009, del MINSAL, el jefe de Estado delegó en el Ministro de Salud la facultad de suscribir bajo la fórmula "Por orden del Presidente de la República", los decretos relativos a la aprobación de normas técnicas. Por su parte, la ley N° 21.120 -que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género-, publicada en el Diario Oficial el 10 de diciembre de 2018, en su artículo 1°, inciso primero, dispone que el derecho a la identidad de género consiste en la facultad de toda persona cuya identidad de género no coincida con su sexo y nombre registral, para solicitar la rectificación de estos. El inciso segundo del mismo precepto legal agrega que, para efectos de esa ley, se entenderá por identidad de género la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, la cual puede corresponder o no con el sexo y nombre verificados en el acta de inscripción del nacimiento. En armonía con lo anterior, el artículo 5° de dicho texto legal reconoce los principios relativos al derecho a la identidad de género, en cuya letra a) se encuentra el principio de la no patologización, esto es, que “el reconocimiento y la protección de la identidad de género considera como un aspecto primordial, el derecho de toda persona trans a no ser tratada como enferma”. Luego, procede considerar que el objeto de la ley N° 21.120, según su artículo 2°, es regular los procedimientos, administrativos o judiciales, para acceder a la rectificación de la partida de nacimiento. En este contexto, para los efectos del cambio registral de sexo de mayores de catorce años y menores de dieciocho años, el artículo 17, inciso tercero, letra a), de dicho cuerpo legal -en relación con su artículo 23-, exige un informe psicológico o psicosocial que dé cuenta que el interesado y su entorno familiar han recibido acompañamiento profesional por, a lo menos, un año previo a la solicitud. En su letra b), con tal objeto requiere además un informe, asimismo psicológico o psicosocial, que descarte la influencia determinante de terceros sobre la voluntad expresada del menor en cuanto a su identidad de género. Como puede advertirse, la ley N° 21.120 norma los procesos ante el órgano administrativo o jurisdiccional para el cambio registral de sexo, quedando fuera de su ámbito de regulación los eventuales procedimientos médicos a que los interesados resuelvan someterse, sin perjuicio de que estos últimos deban sujetarse a los principios generales que dispone ese texto legal, entre los cuales se encuentra el de la no patologización. III. Análisis y conclusión Es necesario precisar que la recurrente no señala de qué manera el instrumento denominado “Vía Clínica para la Adecuación Corporal en Personas con Incongruencia entre Sexo Físico e Identidad de Género”, establecería exigencias adicionales para los efectos de acceder a las prestaciones médicas que podría conllevar una transición de género. Además, tampoco menciona cómo tal documento vulneraría el principio legal de la no patologización del derecho a la identidad de género que la ley N° 21.120 reconoce. Ahora bien, se verifica que el MINSAL a través del documento en cuestión, que data del mes de junio de 2010, fundamentado en diferentes estudios científicos de los organismos extranjeros que menciona en el mismo, elaboró un instructivo relativo al abordaje médico en caso de adecuación del sexo físico a la identidad de género de un individuo, desde las perspectivas de la salud mental y de las adecuaciones corporal hormonal y corporal quirúrgica. Así, se constata que tal instrumento contempla orientaciones dirigidas a la intervención de los equipos de medicina de salud mental, de endocrinología y de cirugía, de una manera secuencial, mediante lo que denomina “criterios de elegibilidad y disponibilidad”. Desde esta perspectiva, tales orientaciones, en general, constituyen indicaciones médicas, propias de la ciencia de la medicina, acerca del proceder de los profesionales de la salud en la ejecución de las distintas acciones de ese carácter, según el diagnóstico y la especialidad médica de que se trate, aspectos en los que no le corresponde intervenir a esta Contraloría General. No obstante, procede manifestar que tales criterios de elegibilidad y disponibilidad, en particular aquellos relativos a la experiencia de vida real y psicoterapia, no pueden implicar que por su intermedio se impida a una persona acceder a las prestaciones médicas para adecuar su sexo físico a su identidad de género, como tampoco que signifiquen tratarla como enferma. Lo anterior, por cuanto no guardarían correspondencia con el principio de la no patologización, en orden al derecho de toda persona trans a no ser tratada como enferma y con el concepto de identidad de género, cual es la convicción personal e interna de ser hombre o mujer, tal como la persona se percibe a sí misma, ambos establecidos en la ley N° 21.120. Por último, es necesario que las orientaciones técnicas en comento, una vez actualizadas de conformidad con la ley N° 21.120, sean aprobadas por el correspondiente acto administrativo del MINSAL, acorde con el artículo 3° de la ley N° 19.880, pudiendo firmarse en los términos que faculta el numeral 1°, N° 2, del decreto supremo N° 28, de 2009, de esa secretaría de Estado. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República