Dictamen N° 41235/2015

N° 41.235 Fecha: 25-V-2015 Mediante el oficio N° 76.555, de 2013, y con motivo de diversas presentaciones formuladas por la empresa “ITECOM Telecomunicaciones SpA”, a través de las cuales reclamaba por la demora en que habría incurrido la Subsecretaría de Telecomunicaciones en devolverle la boleta de garantía de seriedad de la solicitud que indicaba, entregada en el marco del concurso público para otorgar concesiones de servicio público de transmisión de datos que señalaba -cuyo llamado se efectuó a través de avisos publicados en el Diario Oficial los días 2 y 15 de enero de 2008-, este Organismo de Control se abstuvo de emitir su parecer en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General. Ello, atendido que de acuerdo a los antecedentes que se tuvieron a la vista, la recurrente interpuso un recurso de protección ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 110.359-2013, el cual se encontraba en tramitación a la data del mencionado oficio. Ahora bien, en relación con lo expuesto, la peticionaria se ha dirigido nuevamente a esta Entidad Fiscalizadora, a fin de que emita un dictamen acerca de la reclamación planteada en sus anteriores presentaciones, dado que el referido tribunal, mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2014, rechazó la aludida acción constitucional -por extemporánea-, sin pronunciarse respecto del fondo del asunto de que se trata, fallo que fue confirmado por la Excma. Corte Suprema el día 14 de mayo de igual anualidad, en la causa rol N° 10.339-2014. En síntesis, sostiene que la autoridad administrativa, al haber estimado que la caución en comento fue entregada -en reemplazo de una anterior- fuera del término previsto en las respectivas bases del concurso, debe disponer su devolución, pues tal instrumento de resguardo ya no estaría cumpliendo la función para la cual se constituyó, en atención a las razones que indica. Requerida de informe, la Subsecretaría de Telecomunicaciones, expresó -con ocasión de las anteriores reclamaciones- que procedió a realizar el cobro de la boleta de garantía, y no su restitución, por haberse producido el desistimiento de la solicitud de concesión por parte de la recurrente, en virtud del incumplimiento de sus obligaciones legales y concursales, ya que no publicó el extracto de la resolución que le asignó la concesión, ni sustituyó oportunamente la singularizada boleta de garantía. Sobre el particular, y como cuestión previa, cumple con manifestar -tal como señala la interesada- que conforme a los documentos que se han acompañado, los citados tribunales no se pronunciaron sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, de manera que este Organismo Contralor ha estimado del caso emitir el correspondiente dictamen en relación con la reclamación que se formula. Precisado lo anterior, cabe anotar que el artículo 13 C, inciso primero, de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones -en su texto vigente a la fecha del llamado-, disponía que “El Ministerio, además, deberá llamar a concurso público para otorgar concesiones o permisos para servicios de telecomunicaciones en caso que exista una norma técnica, publicada en el Diario Oficial, que solo permita otorgar un número limitado de concesiones o permisos a su respecto”; mientras que su inciso final añadía, en lo que importa, que “Se aplicarán al concurso las normas que se establecen en los artículos 13 y 13A, en lo que les sea aplicable”. A su turno, el mencionado artículo 13 A, inciso quinto, consignaba -a la misma data, y en lo esencial- que cumplidos los trámites que puntualizaba, el ministro del ramo debía asignar la concesión, a través de la dictación de la respectiva resolución, la que debía publicarse en extracto redactado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de la capital de la provincia o, a falta de este, de la capital de la región en la cual se ubicarían las instalaciones y equipos técnicos. En tanto, su inciso sexto complementaba que tales publicaciones serían de cargo del beneficiado y debían realizarse dentro de los 10 días siguientes a la fecha de su notificación, “bajo sanción de tenérsele por desistido de su solicitud, por el solo ministerio de la ley y sin necesidad de resolución adicional alguna”. Es así como, en virtud de aquellos preceptos legales, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones efectuó el pertinente llamado a concurso público, aprobándose las bases por medio de la resolución exenta N° 1.609, de 2007, de la referida Subsecretaría, cuyo artículo 16°, luego de indicar que la boleta de garantía de seriedad de la solicitud de concesión “se hará efectiva en caso de desistimiento, expreso o tácito, de la postulante a su solicitud”, agrega -en lo que interesa- que “El desistimiento tácito se producirá toda vez que la postulante celebre u omita cualquier acto que implique su exclusión del concurso, o cuando no dé cumplimiento a alguna de las obligaciones del procedimiento concursal cuya consecuencia, por expresa disposición legal o de las bases, sea el desistimiento de la solicitud”. En ese contexto normativo, aparece que mediante la resolución exenta N° 719, de 2008, la nombrada Cartera de Estado asignó a la peticionaria una concesión de servicio público de transmisión de datos en la banda de frecuencias 1.790-1.805 MHz, remitiéndosele un extracto de ese acto administrativo -a través del oficio N° 36.878, del mismo año, de la reseñada Subsecretaría-, a fin de que realizara las mentadas publicaciones, sin que conste que estas se hubieren verificado. Siendo así, es menester concluir que al no haberse practicado por la interesada las aludidas publicaciones -circunstancia que omite mencionar en sus reclamaciones-, ha operado a su respecto la sanción prevista por el legislador en la situación que se analiza, esto es, el desistimiento de la solicitud de concesión, por el solo ministerio de la ley y sin necesidad de resolución adicional alguna, de manera que no se advierten reproches de juridicidad que formular acerca de la negativa del servicio de proceder a la restitución de la caución de que se trata, ni tampoco de su decisión de disponer el cobro de la misma, al estar amparada dicha actuación en el indicado artículo 16°. Adicionalmente, cabe tener presente que según lo informado por la citada Subsecretaría y los antecedentes disponibles, con posterioridad al antedicho incumplimiento la reclamante habría realizado el reemplazo de la señalada boleta de garantía encontrándose vencido el término con el que contaba para ello, establecido en el artículo 15°, párrafo final, de las bases, el cual estatuye que en tal caso “se tendrá por desistida a la postulante de su solicitud y se hará efectiva la boleta”. Como puede apreciarse, la sustitución extemporánea de esa caución también implica el desistimiento y se sanciona con el cobro de la misma, siendo dable añadir que no se entiende de qué manera la referida contravención podría importar que el instrumento en cuestión ha dejado de cumplir la función para el cual se constituyó -como afirma la ocurrente-, que es, precisamente, garantizar la seriedad de la solicitud de concesión. Por tanto, en la situación examinada no resulta aplicable el artículo 17°, letra b), del mencionado pliego de condiciones -como plantea la interesada-, que faculta a la Subsecretaría para devolver la boleta en comento a las postulantes que hayan incumplido las bases, pues el mismo literal prevé como excepción a dicha regla el caso en que “el incumplimiento esté sancionado específicamente con el cobro del documento”, como acontece en la especie. En mérito de lo expuesto, no se ha acogido la reclamación formulada por la peticionaria. Transcríbase a la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante