Dictamen N° 41239/2010

N° 41.239 Fecha: 26-VII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Celedino Guzmán Duarte, ex profesional de la educación del Liceo Diego Aracena de la Municipalidad de Lo Barnechea, reclamando, en primer lugar, que el municipio puso término a su relación laboral, en virtud de la causal contemplada en el artículo 72, letra j), de la ley N° 19.070, sobre Estatuto de los Profesionales de la Educación, sin basarse, al adoptar dicha medida, en razones de carácter técnico pedagógico como lo exige el artículo 22 del mismo texto legal. Requerido informe a la Municipalidad de Lo Barnechea, ésta mediante el oficio N° 175, de 2010, manifestó que su actuar se ajustó a la normativa legal que rige la materia, atendido que según el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal de 2010, se procedió a la fusión del establecimiento en que se desempeñaba el recurrente con el colegio Estados Americanos, razón por la cual, a través del decreto N° 525, del presente año, se dispuso su cese de funciones. Sobre el particular, cabe recordar que el citado artículo 72, letra j), de la ley N° 19.070, establece que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejan de pertenecer a ella por la supresión de las horas que sirvan, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de esta ley. A su turno, el referido artículo 22, preceptúa que la adecuación de la dotación docente deberá realizarse por alguna de las causales previstas en la ley, la que regirá a contar del año escolar siguiente y que las modificaciones que se efectúen de acuerdo a los números 1 a 4 -cuales son, variación en el número de alumnos, modificaciones curriculares, cambios en el tipo de educación que se imparte, fusión de establecimientos educacionales-, deberán estar basadas en razones de carácter técnico pedagógico. Por su parte, el artículo 73, inciso primero, de la misma ley, dispone que el alcalde de una municipalidad que aplique la causal de término de la relación laboral contemplada en la letra i) -actual letra j)- del artículo anterior, deberá basarse obligatoriamente en la dotación aprobada en conformidad al artículo 22 de esta ley, fundamentada en el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal, mediante el cual se haya resuelto la supresión total de un número determinado de horas que puedan afectar a uno o más docentes. Ahora bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, cabe señalar que, contrario a lo aseverado por el recurrente, el Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal de Lo Barnechea del año 2010, contempló como fundamento técnico pedagógico para proceder a la fusión de los colegios Diego Aracena y Estados Americanos y, por ende, a la consecuente supresión de horas, la disminución de las matrículas en ambos planteles educacionales, los bajos rendimientos académicos reflejados en las pruebas de medición educacional -SIMCE y PSU-, y la falta de infraestructura necesaria para implementar aulas tecnológicas y cumplir con la cobertura educativa hasta cuarto año de enseñanza media. De este modo, la supresión de las 44 horas cronológicas semanales que cumplía el interesado, aprobada por el municipio a través del decreto N° 525, de 2010, y que, a la vez, ordena el pago a su favor de una indemnización ascendente a la suma de $4.795.293, efectivamente se basa en la adecuación de la dotación docente comunal, en virtud de las alternativas previstas en los N°s. 1 y 4 del citado artículo 22 -vale decir, la variación en el número de alumnos y la fusión de establecimientos educacionales-, y se fundamenta en el correspondiente Plan Anual de Desarrollo Educativo Municipal. Enseguida, en lo que respecta a la determinación del docente afectado con la supresión de horas, en el artículo 73, en los incisos segundo y siguientes, se establece un orden de prelación para tal efecto, debiendo procederse, primero, con quienes tengan la calidad de contratados y sesenta o más años si son mujeres o sesenta y cinco o más años si son hombres; luego, con los titulares que tengan las indicadas edades; a continuación, si esto no fuere suficiente, se proseguirá con los profesionales que, con independencia de su calidad de titulares o contratados, tengan salud incompatible para el desempeño de la función, en los términos que allí se señalan; posteriormente, se ofrecerá la renuncia voluntaria a quienes se desempeñan en una misma asignatura, nivel o especialidad de enseñanza en que se requiere suprimir horas; si lo anterior no fuere suficiente, con los contratados; o en su defecto, con los titulares que en igualdad de condiciones tengan una menor evaluación; y, finalmente, en caso de igualdad absoluta de todos los factores y no se ejerciere la opción de la renuncia voluntaria, decidirá el alcalde. En este contexto, la jurisprudencia de este Organismo Contralor contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 61.402, de 2004, y 11.746 y 50.428, ambos de 2008, ha precisado que cualquier modificación a la dotación docente de un establecimiento educacional, que implique suprimir horas de los docentes de la educación que la integren, no puede alcanzar a los educadores que forman parte de la dotación comunal general, puesto que si bien la dotación del colegio respectivo está directamente vinculada a aquélla, el legislador ha conferido a la autoridad municipal la facultad de fijar independientemente las indicadas dotaciones de cada establecimiento, conforme con las mencionadas variables previstas en el artículo 22, por lo que el procedimiento antes anotado debe ser analizado respecto de cada establecimiento en particular. Por ende, en la medida que la autoridad haya respetado el aludido orden de prelación legal, lo que así habría acontecido, según se expresa en la citada herramienta de planificación, resulta procedente el término de la relación laboral del señor Guzmán Duarte, por la causal contemplada en el artículo 72, letra j), del aludido cuerpo estatutario. A continuación, en lo que atañe al derecho a que se le considere el tiempo servido en la Municipalidad de Las Condes para los efectos del pago de la indemnización respectiva, el inciso quinto del referido artículo 73, establece que los profesionales de la educación, sean contratados o titulares, tendrán derecho a una indemnización de cargo del empleador, equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes que correspondan al número de horas suprimidas, por cada año de servicio en la respectiva Municipalidad o Corporación, o fracción superior a seis meses, con un máximo de once o la indemnización a todo evento que hubieren pactado con su empleador conforme al Código del Trabajo, si esta última fuere mayor. Estas indemnizaciones no serán imponibles ni constituirán renta para ningún efecto legal, salvo acuerdo en contrario respecto de las pactadas a todo evento. Si el profesional de la educación proviniere de otra Municipalidad o Corporación sin solución de continuidad, tendrá derecho a que se le considere todo el tiempo servido en esas condiciones. Pues bien, de los documentos acompañados y de los registros que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, consta que el peticionario se incorporó como contratado a la dotación docente de la Municipalidad de Lo Barnechea, el 12 de marzo de 2007, por el lapso que media entre esa data y el 29 de febrero de 2008, para posteriormente ser designado como inspector general titular desde el 1 de marzo de 2008, proviniendo anteriormente de la Municipalidad de Las Condes, en cuya Corporación Municipal de Educación y Salud prestó servicios docentes por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2006 y el 28 de febrero de 2007. De esta manera, dado que el señor Guzmán Duarte se desvinculó de la Corporación Municipal de Las Condes el 28 de febrero de 2007, mediando interrupción de funciones con la contratación posterior dispuesta por la Municipalidad de Lo Barnechea a través del decreto N° 669, de ese año, es necesario concluir que resulta procedente que este último municipio le pague la indemnización de que se trata, sin considerar el tiempo servido en la Municipalidad de Las Condes, ya que no se configuró un desempeño sin solución de continuidad. Finalmente, en cuanto al pago de la asignación de perfeccionamiento correspondiente a los años 2008 y 2009, es menester indicar que no se aportan mayores elementos respecto de esta alegación, sin perjuicio que el municipio informa que ese beneficio le fue pagado en un porcentaje de 9,89%, en sus remuneraciones del mes de febrero de 2010. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República