Dictamen N° 41251/2011

N° 41.251 Fecha: 01-VII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Julio Zamorano Cvjetkovic, en representación, según expone, de la Empresa Constructora Santa Elena Limitada, solicitando que se determine que la Municipalidad de Peñaflor debe pagarle gastos generales por el aumento en 90 días del plazo del contrato “Reposición Parcial y Ampliación Escuela Básica E–664, comuna de Peñaflor”, aprobado a través del decreto N° 5.417, de 2008, de esa repartición pública -en el que actuó en virtud del convenio mandato que suscribió con el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, aprobado por la resolución exenta N° 156, de 2008, de esa entidad regional-, como asimismo aquellos gastos asociados a la extensión de la vigencia de la boleta de garantía por ese mismo periodo. Además, solicita que se disponga que esa entidad proceda a otorgar la recepción municipal definitiva de la obra, al pago del último estado de pago, a la devolución de las retenciones y al entero de los intereses que indica. Requerido su informe, la Municipalidad aludida, manifestó, en síntesis, que los mayores costos reclamados por el contratista no se encuentran previstos en las bases de licitación, los que, a su parecer, se deben considerar como imprevistos propios de las obras contratadas a suma alzada. Además, señala que la recepción final de las obras se verificará una vez que esa entidad edilicia pague a Aguas Andinas S.A. los valores reembolsables que habría informado esa empresa, oportunidad en que pagará al recurrente las sumas que se encuentren pendientes por concepto del último estado de pago y de las retenciones. Sobre la materia, cabe tener presente, en primer término, que toda licitación pública se rige, entre otros, por dos principios fundamentales, consistentes en la estricta sujeción a las bases administrativas -las cuales constituyen la principal fuente de derechos y obligaciones, tanto de la Administración como de los oponentes del respectivo procedimiento- y en la igualdad de los oferentes. Enseguida, y para los efectos de dilucidar la pertinencia del pago de gastos generales por el aumento de plazo en 90 días corridos del contrato, es necesario consignar que el artículo 146 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aplicable supletoriamente en este caso según lo dispuesto en la letra f) del punto 1.2 de las Bases Administrativas, Normas Generales para Licitación de Obras Civiles, que rigieron el contrato-, establece, en lo que importa, que cuando circunstancias especiales lo aconsejen, la Dirección, a recomendación del inspector fiscal, podrá modificar el programa de trabajo, indemnizando, si procede, al contratista, por los perjuicios que esta medida pueda ocasionarle, en la forma establecida en el artículo siguiente. A su vez, el artículo 147 de ese reglamento preceptúa, en lo pertinente, que si en virtud de la aplicación del artículo 146 se aumentare el plazo del contrato, se indemnizarán al contratista los mayores gastos generales proporcionales al aumento de plazo en que se incurra. Luego, cabe expresar que el punto V, N° 5.6 de las Bases Administrativas, Normas Generales, dispone, en lo que interesa, que la Unidad Técnica podrá aumentar el plazo para la ejecución de la obra contratada a petición fundada del contratista. Agrega que todo aumento de plazo deberá ser justificado, entendiéndose por tal aquel solicitado en razón de un caso fortuito o fuerza mayor, o bien, en una acción del mandante o de la Unidad Técnica. Asimismo, corresponde anotar que el punto 8.5 de las bases citadas, establece, en lo que toca a este pronunciamiento, que cuando circunstancias especiales lo aconsejen, la unidad técnica podrá modificar el programa de trabajo (carta Gantt y programación financiera). Además, precisa que si la modificación implica un aumento de plazo, deberá ser autorizada por el mandante. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista -libro de obras- aparece que el 13 de enero de 2009 el inspector fiscal dispuso que no se debía hacer ninguna intervención en el sector antiguo del establecimiento educacional, lotes A1, A2, A3, A4 y A5, para disponer de ellos en el inicio de clases. También consta que el contratista solicitó al inspector fiscal resolver dicha situación para no incurrir en atrasos y perjuicios al término de las obras, según dan cuenta las anotaciones de fechas 17 de febrero, 23 de abril, 08 y 30 de julio, todas de 2009. Luego, por carta del 5 de agosto de ese mismo año, el contratista pidió 90 días corridos de aumento de plazo -en razón de la prohibición de acceder y realizar los trabajos en los sectores que indica-, lo que fue debidamente autorizado, a través del oficio N° 2.237, de 2009, de la División de Análisis de Control y Gestión, del Gobierno Regional Metropolitano de Santiago. En ese contexto, menester es señalar que el aumento de plazo referido se generó como consecuencia de la prohibición de ejecutar las obras en los lotes singularizados -áreas que debían ser intervenidas conforme a las normas que rigieron el contrato-, la que implicó en definitiva una modificación al programa de trabajo que, pese a las reiteradas solicitudes del contratista, no fue regularizada por la Administración. De esta forma, y como puede apreciarse, lo expuesto permite sostener que concurren en la especie las exigencias contempladas en el artículo 146 del decreto N° 75, citado, y, por ende, se configura el deber de la Administración de proceder al pago de la indemnización prevista en el artículo 147 de ese cuerpo normativo. Por otra parte, en relación con los costos asociados a la extensión de la vigencia de la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato como consecuencia del referido aumento de plazo, cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto en el punto V, N° 5.3.1, letra e), de las bases aludidas, todos los gastos que irrogue el mantenimiento de las garantías serán de cargo del contratista y será éste responsable de mantenerlas vigentes por el período que caucionan. Añade, en lo que interesa, el punto 5.3.3, párrafo cuarto, que en caso de ampliación de plazo, la boleta deberá ser reemplazada por otra de acuerdo al nuevo plazo contractual más 90 días. Como es dable advertir, la preceptiva que rigió el contrato obligaba al peticionario, en caso de aumento de plazo, a reemplazar la garantía de fiel cumplimiento y a asumir los costos financieros que ello implique, por lo que no corresponde que la mencionada entidad edilicia financie dichos costos. En lo que se refiere, ahora, a la recepción de las obras, cumple manifestar que ella se rige por lo dispuesto en las Bases Administrativas: Normas Especiales para Licitación de Obra JEC, de aplicación preferente, según lo indicado en su N° 1. El N° 15 de ese pliego de condiciones señala que “conforme a lo establecido en el título 5, Capítulo 2, artículo 5.2.5 de la OGUC, será obligación del contratista gestionar y obtener de la Dirección de Obras Municipales correspondiente, el Certificado de Recepción Municipal Definitiva de las Obras de acuerdo a lo indicado en el Permiso de Edificación correspondiente”. Al efecto, es preciso hacer presente que de los documentos tenidos a la vista aparece que la recepción municipal antes referida no se ha concretado por hechos imputables a la entidad edilicia, la que no ha pagado a Aguas Andinas S.A. las sumas que menciona en su informe. En atención a lo anterior, esa municipalidad deberá adoptar, a la brevedad, las medidas tendientes a subsanar los obstáculos que impiden llevar a cabo la citada recepción, y a efectuar al contratista los pagos que las bases han condicionado a la existencia de la misma, esto es, los correspondientes al último estado de pago y a la devolución de las retenciones, según aparece del punto 13 de las Bases Administrativas: Normas Especiales para Licitación de Obra JEC. Finalmente, en lo concerniente al cobro de intereses penales que efectúa el peticionario, cumple manifestar que éstos no se encuentran regulados en los documentos que rigieron el contrato, por lo que administrativamente la municipalidad de que se trata no se encuentra habilitada para considerarlos. Es cuanto procede señalar al tenor de lo expuesto por el recurrente. Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante