Dictamen N° 413431/2023

N° E413431 Fecha: 8-XI-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia de Pensiones, para solicitar la revisión del procedimiento de invalidación de la resolución afecta N° 5, de 2022, del Servicio Local de Educación Pública de Atacama -SLEP-, que declaró vacante el cargo que servía la persona que indica, exdocente de esa entidad, por haberse declarado su salud irrecuperable. Manifiesta que ello resulta relevante para poder precisar los efectos previsionales que debe determinar dentro del ámbito de su competencia. Agrega que el referido SLEP tuvo en vista lo dispuesto en el artículo 22 de la ley N° 21.258, que, en lo pertinente, introdujo en el artículo 2° del Código del Trabajo la norma que prevé que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de un trabajador o trabajadora, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, al hecho de no padecer o no haber padecido cáncer, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno”. Solicitados sus informes, el Ministerio de Salud, el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la Superintendencia de Seguridad Social, la Dirección de Presupuestos y el SLEP, cumplieron con remitirlos. Asimismo, se puso en conocimiento de la exdocente estos antecedentes, sin que haya emitido su opinión sobre el asunto. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar que, conforme al inciso segundo del artículo cuadragésimo primero de la ley N° 21.040, los profesionales de la educación que desarrollan funciones en establecimientos educacionales traspasados a los SLEP continúan rigiéndose, para todos los efectos legales, por la ley N° 19.070. El artículo 72 de dicha ley N° 19.070 dispone que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente dejarán de pertenecer a ella, por, entre otras causales, salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo dispuesto en los artículos 72 bis y 72 ter. Esta última disposición previene que, si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un profesional de la educación, este deberá retirarse del SLEP dentro del plazo de seis meses contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. Agrega su inciso segundo que, a contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses, el profesional de la educación no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del sostenedor. En este contexto, cabe tener presente que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 4° y 11 del decreto ley N° 3.500, de 1980, que establece el sistema de pensiones de capitalización individual, la pensión de invalidez total o parcial puede obtenerse por los afiliados a ese régimen que, sin cumplir los requisitos de edad para obtener pensión por vejez, y a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, sufran un menoscabo de su capacidad de trabajo en los porcentajes que se precisan, siendo de competencia de las comisiones médicas evaluar y calificar el grado de invalidez, y pronunciarse acerca de la irrecuperabilidad de la salud de aquellos. Enseguida, una vez que las comisiones médicas declaren la irrecuperabilidad de la salud de un afiliado, deben comunicárselo a este y a su empleador, y a partir de esa fecha los interesados podrán ejercer el derecho de percibir sus remuneraciones por un plazo de seis meses sin tener la obligación de desempeñar sus labores, al término del cual, el cargo que servían debe ser declarado vacante. Por otra parte, la ley N° 21.258 modificó el Código del Trabajo incorporando normas que protegen la estabilidad laboral de los trabajadores que son diagnosticados de cáncer. Así, el nuevo inciso octavo del artículo 2° prevé que “Ningún empleador podrá condicionar la contratación de un trabajador o trabajadora, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, al hecho de no padecer cáncer o no haber padecido cáncer, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno”. Asimismo, se incorporó al citado código el artículo 489 bis, según el cual “El despido de un trabajador, declarado como discriminatorio por basarse en el padecimiento de cáncer, será siempre considerado grave para efectos del inciso cuarto del artículo anterior”. Al respecto, esta Contraloría General en el dictamen N° E127453, de 2021, emitido a propósito de la aplicación de la referida ley N° 21.258 y la facultad del jefe de servicio para declarar la salud incompatible de un funcionario, señaló que el empleador no puede considerar antecedentes relacionados con el cáncer para tomar decisiones que afecten al respectivo trabajador, tales como su contratación, permanencia, renovación, promoción o movilidad, por lo que si se despidió a un trabajador por haber padecido de cáncer, ese despido es discriminatorio y grave. Por tal motivo, ese pronunciamiento concluyó que las licencias médicas otorgadas como consecuencia de la enfermedad de cáncer no deben considerarse para el cómputo del lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en el periodo de dos años, que habilita a la autoridad para declarar la salud incompatible del funcionario. Ahora bien, distinta es la situación de la declaración de salud irrecuperable, pues no se trata de una facultad discrecional de la autoridad como acontece con la declaración de salud incompatible, sino que de una institución protectora establecida en favor del funcionario, en la cual este solicita a la comisión médica respectiva su declaración de invalidez. Una vez declarada y notificada la resolución de la comisión médica, la persona puede percibir íntegramente sus remuneraciones, sin prestar servicios, durante el periodo de seis meses. Así, es la propia ley la que determina que la vacancia del cargo se produce una vez transcurrido el referido plazo de seis meses, contado desde la notificación de la declaración de irrecuperabilidad, sin perjuicio de su formalización a través del correspondiente acto administrativo sujeto al trámite de toma de razón, de acuerdo con lo previsto en el N° 12 del artículo 11 de la resolución N° 6, de 2019, de este origen. Sostener que personas afectadas por el cáncer no pueden acceder a este beneficio, implicaría entender que se encuentran privadas del derecho a pensionarse por invalidez, lo que afecta la igualdad y el acceso a los beneficios de seguridad social, sin normas que lo prevean así ni lo regulen. En otro orden de consideraciones, cabe referirse al artículo 53 de la ley N° 19.880, que dispone que la pertinente autoridad podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación de este. De ello se sigue que la invalidación está prevista para corregir la actuación de la administración que ha emitido actos contrarios a derecho que se encuentren notificados y, por ende, totalmente tramitados. III. Análisis y conclusión En el caso en estudio, la persona de que se trata suscribió una solicitud de pensión de invalidez en su calidad de docente de la Municipalidad de Copiapó -servicio que posteriormente fue traspasado al SLEP Atacama- el 27 de noviembre de 2019. Dicho requerimiento fue acogido mediante resolución de la Comisión Médica Copiapó, confirmada por la Comisión Médica Central, ambas dependientes de la SUPEN, notificada a su empleador el día 2 de agosto de 2021, y en la que, en definitiva, se declaró la invalidez parcial transitoria de la interesada. A raíz de lo anterior, a través de su resolución exenta N° 3.014, de 2021, el SLEP declaró la salud irrecuperable de la mencionada funcionaria y concedió, a contar del 2 de agosto de esa anualidad, el beneficio establecido en el citado artículo 72 ter de la ley N° 19.070 . Por ello, desde esa data y el 2 de febrero de 2022 percibió íntegramente sus remuneraciones, sin haber tenido que desempeñar sus funciones. Luego, mediante su resolución afecta N° 5, de 2022, esa institución declaró vacante el cargo por salud irrecuperable de la interesada, ordenando remitir los antecedentes a la Contraloría Regional de Atacama para su toma de razón. Sin embargo, esa entidad de control, a través de su oficio N° E51626, de la misma anualidad, representó dicho acto administrativo, en síntesis, porque no se acompañaron todos los antecedentes necesarios para su tramitación. Esa resolución no fue subsanada ni remitida nuevamente a toma de razón, por lo que no se encuentra totalmente tramitada. En los hechos descritos se advierte que la declaración de salud irrecuperable no se encuentra viciada por el tipo de enfermedad que afectaba a la exdocente de que se trata, por lo que no se configura el vicio de ilegalidad que habría justificado el inicio del procedimiento de invalidación. En todo caso, no correspondía aplicar ese procedimiento respecto de la resolución N° 5, de 2022, que declaraba el cargo vacante por salud irrecuperable, puesto que esta medida se encuentra afecta a toma de razón, la que no se había producido y, por ende, tampoco se había notificado. En consecuencia, no ha resultado procedente la invalidación de la resolución afecta N° 5, de 2022, del SLEP, por lo que deberá remitir a la Contraloría Regional de Atacama, a la brevedad, los antecedentes pertinentes para efectos de la toma de razón de la resolución que declara vacante el cargo por salud irrecuperable de la persona de que se trata, a fin de regularizar su situación funcionaria. Finalmente, se hace presente que, habiendo transcurrido el plazo de seis meses que otorga el artículo 72 ter de la ley N° 19.070 para continuar percibiendo remuneraciones sin la obligación de desempeñar funciones, no corresponde que estas se continúen pagando. Asimismo, en atención a que la declaración de salud irrecuperable se encuentra vigente, a juicio de este Organismo de Control ha procedido el pago de las pensiones por parte de la respectiva administradora de fondos de pensiones respecto de la exdocente de que se trata. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República