Dictamen N° 41696/2010

N° 41.696 Fecha: 27-VII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ricardo Abarzúa Ruiz, solicitando un pronunciamiento acerca de si resulta procedente la indemnización contemplada en el inciso tercero del artículo 138 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, por la falta de entrega de terreno para la ejecución de la obra “Reposición Cuartel N° 2 Compañía de Bomberos de San José de Maipo”, por parte de la Municipalidad de San José de Maipo. Requiere, además, el pago de los mayores gastos generales y de mantención del edificio que debió solventar producto de la demora en que incurrió esa entidad en la recepción de la obra, como, asimismo, aquellos asociados a la extensión de la vigencia de la boleta de garantía. Requerido su informe, la Municipalidad de San José de Maipo manifestó, en síntesis, que el retraso en la recepción provisoria de la obra se debió a que al solicitar el empalme eléctrico a la empresa CGE Distribución S.A. se tomó conocimiento de que el rol de avalúo informado no correspondía a la dirección de la propiedad ni se encontraba a su nombre, por lo que debió realizar las diligencias necesarias para solucionar ese problema. Por su parte, el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago expresó, en primer término, que este Órgano de Control carece de atribuciones y competencia para avocarse el conocimiento de los hechos denunciados, toda vez que éstos tienen por objeto declarar la certeza de un derecho o el derecho mismo a ser indemnizado, materia cuyo conocimiento y resolución correspondería exclusivamente a los Tribunales de Justicia. Añade que la Municipalidad citada postuló al Fondo Nacional de Desarrollo Regional para ejecutar el proyecto de inversión indicado, el que obtuvo la recomendación favorable, para lo cual se analizó, entre otros antecedentes, la propiedad del inmueble destinado para su ejecución, la que no fue objeto de reparo alguno. Finalmente, señala que la obra experimentó retardos por razones diversas a las alegadas por el recurrente, no imputables a su responsabilidad, pero que aceptó al suscribir en su oportunidad la modificación del contrato. Sobre el particular, debe precisarse, en relación con lo señalado por el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, que nada impide a este Organismo de Control analizar y emitir un pronunciamiento en relación con los contratos que celebran los municipios, atendido que éstos, en cuanto órganos integrantes de la Administración, deben actuar en el marco del Estado de Derecho y, por lo tanto, están sujetos al principio de juridicidad, de manera que procede que las decisiones que adopten como parte en los contratos que suscriban respeten dicho principio, lo que por mandato del artículo 98 de la Constitución Política, debe ser controlado por esta Entidad Fiscalizadora. A continuación, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que por medio del decreto exento N° 290, de 2005, la Municipalidad de San José de Maipo adjudicó al peticionario el contrato para la ejecución de la obra “Reposición Cuartel N° 2 de Bomberos de San José de Maipo”, bajo la modalidad de suma alzada, fijándose un plazo de ejecución de 180 días corridos, contados desde el día siguiente a la entrega del terreno, trámite este último que se llevó a cabo el 15 de noviembre de 2005. Posteriormente, en el mes de enero de 2007, se contrataron obras extraordinarias tendientes a subsanar las deficiencias del proyecto de ingeniería. Además, mediante oficio sin número de fecha 31 de agosto de 2007, de la Jefa de la División Análisis y Control de Gestión del Gobierno Regional Metropolitano, se autorizó que se aumentara el plazo del contrato en 90 días corridos, prórroga acerca de la cual no se acompañaron documentos que permitan constatar que haya sido aprobada formalmente por el municipio. Al respecto y en lo que se refiere a la indemnización que solicita el recurrente por la falta de entrega de terreno, cabe señalar que el inciso primero del artículo 138 del decreto N° 75, de 2004, citado, aplicable supletoriamente según lo previsto en el párrafo cuarto del punto 1.2 de las Bases Administrativas Normas Generales, que rigieron el contrato, prescribe que en los contratos de construcción de cualquier obra que deba realizarse en un plazo mayor de un año, bastará entregar al contratista para que éste inicie los trabajos, el terreno y el trazado o los puntos de referencia de una de las secciones en que esté dividida la obra, en conformidad con el programa de trabajo, para que éste pueda desarrollarse normalmente. El inciso tercero del precepto aludido, establece, en lo que interesa, que si la falta de la entrega de terrenos no fuere imputable al contratista y le ocasionare atrasos en relación con dicho programa, le serán indemnizados los daños, sobre la base de los gastos directos justificados que el contratista haya tenido y que la inspección fiscal haya verificado, recargados en el porcentaje que indica. Sobre el particular, cumple manifestar que de los documentos analizados se constató que el terreno se entregó oportunamente al contratista, según las normas que rigieron el convenio, por lo que no resulta procedente el pago de la indemnización que reclama por la falta o tardanza en realizar ese trámite. Enseguida, en cuanto al pago que solicita el recurrente por los gastos en que habría tenido que incurrir entre el término real de la obra y su recepción provisoria, cabe señalar que si bien de lo informado por la Municipalidad de San José de Maipo aparece que se habría producido un retraso en dicha recepción, al presentarse problemas para realizar el empalme eléctrico, los antecedentes tenidos a la vista no permiten determinar con precisión el tiempo durante el cual se extendió la ejecución de los trabajos y, por ende, tampoco la duración de tal retardo. En efecto, según manifiesta el interesado, habría informado el término de la obra el 22 de septiembre de 2006 y solicitado su recepción provisoria el 25 del mismo mes y año. Sin embargo, de los antecedentes analizados aparece que se contrataron obras extraordinarias en el mes de enero de 2007 y que el Gobierno Regional Metropolitano autorizó al municipio para conceder un aumento de plazo el 31 de agosto del mismo año, esto es, después de efectuada la recepción provisoria, pues esa diligencia se realizó el día 20 de dicho mes y año. En tales condiciones, corresponde que la Municipalidad de San José de Maipo aclare las contradicciones mencionadas, precise la fecha de término real de la obra, y determine el período en que el contratista debió mantenerse a cargo de ésta, como consecuencia de los problemas que se presentaron para ejecutar el empalme respectivo. Si producto de lo anterior se establece que el recurrente debió, por circunstancias inimputables a él, mantenerse a cargo de la obra entre la data del término real de la misma y la de su recepción provisoria, le asistiría el derecho a que se le paguen los costos directos en que incurrió por tal concepto durante ese período, para cuyo efecto deberá acreditar los gastos respectivos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 33.440, de 2008). Por otra parte, respecto a los costos generados por la mantención de la boleta de garantía, cabe señalar que la falta de certeza respecto de la duración real de la ejecución de los trabajos -producto de la contratación de obras extraordinarias una vez que el plazo original ya se encontraba vencido y de aumentos de plazos no regularizados- impide determinar con precisión las obligaciones del contratista en este sentido y, por ende, establecer si ha habido a este respecto una actuación municipal que haya significado una alteración del principio de equilibrio financiero que rige los contratos. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que no concurren las circunstancias previstas en el inciso tercero del artículo 138 del decreto N° 75, de 2004, citado, en cuya virtud el Órgano Administrativo deba indemnizar los daños a que se refiere, y que la Municipalidad de San José de Maipo deberá precisar la fecha de término real de la obra que motiva la presentación, con la finalidad de determinar si al contratista le asiste el derecho al reembolso de los costos que se le habrían generado por la demora en la recepción provisoria de la misma, debiendo informar a esta Contraloría General lo que resuelva sobre el particular dentro del plazo de 10 días contados desde la fecha de recepción del presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República