Dictamen N° 425474/2023

N° E425474 fecha: 7-XII-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el diputado señor Leonidas Romero Sáez, solicitando, en lo sustantivo, un pronunciamiento que determine bajo qué parámetros la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (Subpesca) autorizó solo para las regiones de Atacama y Coquimbo la transferencia de 25.000 toneladas de jurel efectuadas por la República Popular China, acorde a la regulación de la Organización Regional de Ordenamiento Pesquero del Pacífico Sur (ORP-PS), destinada para pescadores artesanales afectados por el COVID-19. Además, consulta sobre el desarrollo de tal negociación y el destino de esa transferencia. Asimismo, requiere definir si la Subpesca cuenta o no con facultades para cambiar la distribución de la merluza común u otras especies fuera de las atribuciones consideradas en la preceptiva que señala. Se tuvieron a la vista los informes emitidos por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo; el Ministerio de Relaciones Exteriores; la Subpesca y el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura (Sernapesca). II. Sobre la transferencia de la cuota de jurel efectuada por la República Popular China a Chile, en el marco de la ORP-PS 1. Fundamento jurídico Sobre el particular, el artículo 1º de la ley Nº 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA), señala que está sometida a sus disposiciones toda actividad pesquera extractiva que se realice en aguas terrestres, playa de mar, aguas interiores, mar territorial, zona económica exclusiva (ZEE) y en las áreas adyacentes a esta última sobre las que exista o pueda llegar a existir jurisdicción nacional acorde con las leyes y tratados internacionales. Luego, sus artículos 7º E y 7º G disponen, en síntesis, que podrán adoptarse medidas de conservación y administración de recursos hidrobiológicos, en el marco de tratados u organizaciones internacionales de los cuales Chile sea parte o miembro, las que una vez aceptadas serán publicadas en el Diario Oficial mediante resolución de la Subpesca. En ese contexto, respecto de pesquerías transzonales y altamente migratorias podrán acordarse medidas en los términos descritos, aplicables dentro de la ZEE y en la alta mar adyacente a esta o que se refieran al establecimiento de una cuota global de captura, con expreso consentimiento del Estado de Chile, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Enseguida, cabe considerar que la Convención sobre la Conservación y Ordenamiento de los Recursos Pesqueros en Alta Mar en el Océano Pacífico Sur -promulgada por el decreto supremo Nº 89, de 2012, del Ministerio de Relaciones Exteriores- establece, en su artículo 7º, una Comisión de la cual Chile es parte. De acuerdo a su artículo 8º, la Comisión podrá adoptar medidas de conservación y ordenamiento, lo que incluye, cuando procedan, medidas de conservación y ordenamiento para poblaciones específicas de peces. Además, consigna su artículo 20, Nº 4, letra a), punto iii), que la Comisión podrá establecer, cuando corresponda, una captura total permisible o un esfuerzo total permisible de pesca aplicable a las áreas de jurisdicción nacional de la o las Partes Contratantes que sean Estados ribereños que hayan dado su consentimiento y al Área de la Convención. En ese contexto, la Comisión dictó, para el año 2021, la Medida de Conservación y Ordenamiento 01-2021 (MCO 01-2021) para la especie hidrobiológica Trachurus Murphyi (jurel) -aprobada mediante la resolución exenta Nº 575, de 2021, de la Subpesca y publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de marzo de 2021-, que se aplicó al área de la Convención y “con el expreso consentimiento de Chile y Ecuador, a la pesca de Trachurus Murphyi realizada por Chile y Ecuador en áreas de sus jurisdicciones nacionales”. Aquella medida limitó la captura total de jurel en todo el rango de distribución de la población a 782.000 toneladas, correspondiendo a Chile la cantidad de 504.889 toneladas. Dicho instrumento establece, en su párrafo 9º, que a más tardar el 31 de diciembre de cada año, un miembro o parte no contratante cooperante (PCNC) podrá transferir a otro la totalidad o parte de su cuota de captura, pudiendo su receptor asignarla sobre la base de la legislación nacional o respaldar los acuerdos entre los armadores que participan en la transferencia. Añade, en lo pertinente, que los “receptores de derechos de pesca mediante transferencia que dieron su consentimiento a una captura total permisible que se aplicará en todo el rango del recurso pesquero en virtud del Artículo 20 (4)(a)(iii) podrán ejercer esos derechos en el Área de la Convención y en sus áreas bajo su jurisdicción nacional”. Además, previene que el miembro o PCNC que transfiere deberá notificar al Secretario Ejecutivo para que lo transmita al resto de los miembros o PCNC, antes de que la pesca transferida se lleve a cabo. 2. Análisis y conclusión Como se puede apreciar, la Comisión adoptó la medida MCO 01-2021, que limitó para el año 2021 el tonelaje total permisible para la captura del jurel en toda el área de distribución del recurso, asignó cuotas a los Estados miembros y PCNC en dicha área, y estas pudieron ser transferidas en los términos ya reseñados. De los antecedentes se desprende que, en virtud de lo establecido en el precitado párrafo 9º de la MCO 01-2021, la República Popular China notificó por carta al Secretario Ejecutivo de la ORP-PS sobre la transferencia de un total de 25.000 toneladas de su cuota de jurel a Chile. Dicha comunicación fue notificada al país y transmitida al resto de los miembros o PCNC, según consta en carta de 7 de septiembre de 2021, de la Secretaría de esa organización multilateral. Luego, el 9 de septiembre de 2021, la Subpesca comunicó al referido Secretario Ejecutivo la aprobación de la citada transferencia, carta en la que indicó que la cuota sería destinada a los pescadores artesanales más afectados por el COVID-19, conforme a los criterios de distribución de la cuota de imprevistos del jurel establecida en la legislación nacional, como opción preferencial. Aquella decisión fue comunicada por la Secretaría de la ORP-PS al resto de miembros y PCNC, a través de su carta de fecha 13 de septiembre de 2021. A su turno, cabe anotar que el Ministerio de Relaciones Exteriores informó que, a través de su Subsecretaría, fue consultado y analizó conjuntamente con la Subpesca la transferencia en comento. Asimismo, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo manifestó que fue informado de la referida negociación y trámite. Por consiguiente, se puede concluir que la transferencia efectuada por la República Popular China se ajustó al procedimiento establecido en el párrafo 9º de la medida MCO 01-2021, y que la Subpesca informó oportunamente de aquel trámite a los ministerios ya anotados. III. Sobre el criterio utilizado por Subpesca para asignar solo a las Regiones de Atacama y Coquimbo la cuota transferida en análisis 1. Fundamento jurídico Cabe tener presente que, según el artículo 3º de la LGPA, podrá deducirse para imprevistos hasta un 1% de la cuota global de captura al momento que señala, y que los criterios para su asignación serán propuestos por la Subpesca y aprobados por la mayoría de los miembros en ejercicio del Consejo Nacional de Pesca. A través de la resolución exenta Nº 2597, de 16 de septiembre de 2021, la Subpesca autorizó la referida transferencia de 25.000 toneladas de jurel, y dispuso que su distribución se efectuaría considerando los criterios para la asignación y activación de la cuota de imprevistos del artículo 3º de la LGPA ya establecidos para los años 2019 a 2021, ambos inclusive, en su resolución exenta Nº 1355, de 2019, esto es, “se distribuirá entre las Regiones de Atacama (50%) y de Coquimbo (50%)”, criterio técnico que fue propuesto por la Subpesca y aprobado por el Consejo Nacional de Pesca, correspondiendo 12.500 toneladas a cada una de ellas respectivamente, medida que se extendería hasta el 31 de diciembre de 2021 o hasta que se alcanzara el anotado límite de cuota, lo que ocurriera primero. Además, el mismo acto consignó, en el Nº 2 de su parte resolutiva, que al interior de la Región de Coquimbo la pesquería de jurel se encuentra sujeta al Régimen Artesanal de Extracción (RAE), por lo que asignó la cuota conforme a los criterios de distribución ya establecidos en su resolución exenta Nº 91, de 2021, que fijó la distribución de la fracción artesanal de la cuota anual de captura de jurel en la Región de Coquimbo sometida al RAE por organizaciones de pescadores artesanales, correspondiente al periodo enero a diciembre de 2021. Posteriormente, la Subpesca modificó sucesivamente la distribución consignada en la referida resolución exenta Nº 2597 a través de las resoluciones exentas Nºs. 3165, 3219, 3300 y 3304, todas de 2021 -por las situaciones de hecho planteadas por los beneficiarios y en base a los informes técnicos que se detallan en cada uno de esos actos- siendo asignadas, en definitiva, 22.000 toneladas para la Región de Atacama y 3.000 para la Región de Coquimbo, según se aprecia en la última modificación. 2. Análisis y conclusión De lo expuesto se aprecia que, para distribuir y activar la cuota transferida durante el año 2021, la Subpesca se circunscribió a utilizar un criterio de orden técnico ya aprobado para la pesquería del jurel en su resolución exenta Nº 1355, de 2019, el que fue debidamente adoptado conforme al procedimiento establecido en la ley -propuesto por Subpesca y aprobado por el Consejo Nacional de Pesca- y se mantuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2021, lo que hizo improcedente un nuevo pronunciamiento del referido Consejo en la materia. Asimismo, se debe precisar que la ponderación de aplicar el criterio ya anotado y no otro, es una decisión técnica que se encuentra dentro del ámbito de atribuciones de la referida Subsecretaría. Por su parte, consta en el informe técnico Nº 1, de 2020, que el Comité Científico Técnico Pesquero de la Pesquería Pelágica de Jurel recomendó una cuota biológicamente aceptable (CBA) total equivalente a 782.000 toneladas -considerando la evaluación de stock proporcionada por el Comité Científico de la ORP-PS y la regla de captura que señala-, y un rango de captura biológicamente aceptable de “625.600 y 782.000 toneladas” para el año 2021. Luego, considerando el rango antes mencionado, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo fijó a través del decreto exento Nº 129, de 2020, una cuota anual de captura de 504.889 toneladas de jurel para el año 2021, a la que se le efectuó la deducción relativa a la cuota para imprevistos. Aquel decreto consignó que el jurel es una especie transzonal cuyo único stock para el Pacífico Sur se encuentra regulado en la Convención en comento. A su vez, el artículo 5º del mismo acto previene que, sin perjuicio de la cuota anual de captura allí fijada, se considerarán como participación de Chile en la pesquería transzonal de jurel durante el mismo periodo, las capturas efectuadas en virtud de las transferencias de los derechos de otros miembros o PCNC, autorizadas al amparo de la Medida de Conservación y Ordenamiento para el jurel que eventualmente adopte la referida Comisión para el año 2021 y que sea aprobada mediante resolución exenta de la Subpesca. Dichas capturas podrán ser extraídas en el área donde aplique la indicada medida y de acuerdo con las disposiciones de esta, sin que con ello se afecte la cuota anual interna de captura de jurel para el año 2021. Así, se colige que la cuota anual de captura interna y la cuota transferida están consideradas y/o se ajustan a la CBA para el único stock del jurel del Pacifico Sur del año 2021, y que la transferencia no afectó la cuota interna ya fijada para la misma anualidad y, por ende, tampoco sobrepasó la cuota de imprevistos de aquel año, sino que solo incrementó la participación de Chile en la pesquería transzonal del jurel para el año 2021 en el marco de la medida MCO 01-2021. Por otra parte, en lo que atañe a la captura efectiva de la referida transferencia de jurel, sus asignatarios y destino final, se debe consignar que a través de sus oficios Nºs. 5486 y 6050, de noviembre y diciembre de 2022, el Sernapesca, en su rol de organismo fiscalizador, remitió un informe complementario sobre el jurel extraído en las Regiones de Atacama y Coquimbo, conforme al cual esta se habría consumido en un 85%, con el detalle de los asignatarios, embarcaciones y destinos que se precisan en el anexo que se adjunta para su conocimiento. IV. Respecto de la facultad de Subpesca para formular propuestas de cambios en la distribución artesanal de merluza común u otras especies fuera de las consideradas en el artículo 1º y en el Título II, artículo 3º, de la LGPA; y en los RAE 1. Fundamento jurídico Sobre el particular, el artículo 48 A de la LGPA dispone, en su letra c), que mediante resolución fundada el Subsecretario podrá “Distribuir la fracción artesanal de la cuota global de captura por región, flota o tamaño de embarcación y áreas, según corresponda. Asimismo, se deberá considerar la disponibilidad de los recursos hidrobiológicos, sin que en ningún caso se afecte la sustentabilidad de los mismos. En este caso el Subsecretario deberá consultar al Consejo Zonal y al Comité de Manejo, que corresponda”. 2. Análisis y conclusión De lo expuesto se colige que la Subpesca se encuentra facultada por ley para determinar la distribución regional de la fracción artesanal de la cuota global de captura -basada en la disponibilidad del recurso hidrobiológico de que se trata y con la prohibición de afectar su sustentabilidad-, la que debe ser consultada a los organismos asesores que señala. En lo que atañe a la distribución regional de la fracción artesanal de la cuota de captura de merluza común para el año 2022, se aprecia en los antecedentes que, considerando que la cuota global de la merluza común presentó un incremento de 1.571,724 toneladas respecto del año anterior, la Subpesca propuso al Comité de Manejo respectivo una distribución diversa a la que se había mantenido constante hasta el año 2021, con porcentajes regionales dispuestos en razón de los desembarques de los tres años anteriores, criterio que no se encuentra establecido a nivel legal. En dicha propuesta, aquella fracción artesanal de la cuota global se presentó con una distribución de su base y del referido incremento, innovando en la incorporación de otros criterios para la asignación de ese aumento, a saber, “nivel regional bajo la línea de la pobreza, cesiones efectuadas a otras regiones o al sector industrial y desembarque oficial año 2020”, distribución que no alcanzó el consenso al interior del Comité de Manejo de la Merluza Común, según consta en el acta sintética pertinente, por lo que la Subpesca decidió mantener el criterio de distribución del año anterior, lo que se materializó en su informe técnico Nº 278, de 2021, el que fue consultado a los Consejos Zonales de Pesca respectivos, según se consigna en su resolución exenta Nº 3373, de 2021, que aprobó la mencionada distribución regional para el año 2022. De ese modo, es posible concluir que, en ejercicio de su facultad legal, la Subpesca realizó la referida propuesta, planteando la incorporación de criterios diversos a los históricamente aplicados para su determinación -los que no están regulados en la ley y pueden ser reemplazados por otros que permitan resguardar el objetivo de sustentabilidad que exige la LGPA-, cuestión de mérito que le competerá ponderar a la autoridad administrativa, sin perjuicio del deber de consulta señalado en la letra c) del artículo 48 A de la LGPA, ya reseñado. Por consiguiente, no se advierte irregularidad en tal sentido. Por otra parte, cabe anotar que no consta que la Subpesca haya formalizado ni acogido la solicitud de capturar "40 cajas por embarcación" que habrían formulado los gremios merluceros de la Región del Maule en el año 2021, según se indica en la nota de prensa a que se refiere la presentación en estudio. Al respecto, la Subpesca manifestó que esa petición fue planteada y rechazada anteriormente, y que en la visita que se describe en el artículo periodístico solo fue reiterada por los gremios, pero que, en ningún caso, se comprometió a otorgar un beneficio como el solicitado. En ese orden, del acta sintética Nº 28, de 2019, del Comité de Manejo de la Merluza Común, se advierte que la mesa merlucera del Maule propuso “asignar 40 cajas semanales de captura por embarcación por año”, lo que fue considerado inviable por el representante de Subpesca y el aludido Comité. Finalmente, se remite copia de antecedentes que se tuvieron a la vista para atender las consultas formuladas en la presentación en comento. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República