Dictamen N° 42694/2012

N° 42.694 Fecha: 17-VII-2012 Se ha dirigido a este Organismo de Control, la Dirección General de Obras Públicas solicitando, por las razones que expone, que se reconsidere el criterio contenido en el punto 8.4, del Informe Final N° 126, de 2009, emitido con fecha 10 de marzo de 2010, con motivo de una auditoría efectuada al Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupos 1 y 3 de Cárceles, en el cual se concluyó que el referido servicio debía aplicar las multas allí indicadas a las empresas concesionarias, por cuanto éstas pagaron fuera del plazo previsto en las bases de licitación, los costos variables de numerosas boletas por concepto de consumos básicos. El anotado informe señaló en el punto 8.4, titulado “Multa por reintegros fuera de plazo”, que el numeral 1.10.11 de las bases que rigen los contratos en examen, dispuso la obligación de las empresas concesionarias de pagar a Gendarmería de Chile, dentro del plazo estipulado en la correspondiente boleta de cobro, el costo de los consumos que tuviere la primera por diversos servicios (materiales, insumos, agua, electricidad, gas y cualquier otro combustible empleado para calefacción, refrigeración u otro fin), indicando que el no pago oportuno, esto es, que no ocurriese dentro del término indicado anteriormente -vencimiento de la boleta- haría incurrir a las anotadas concesionarias en la multa dispuesta en el último párrafo del citado numeral 1.10.11 de las bases de licitación, consistente en 100 y 15 UTM, por cada día de atraso, para los grupos 1 y 3, respectivamente. De esta manera, en el reseñado informe se indicó que del análisis de los reintegros pagados por las concesionarias fuera de plazo, por concepto de gastos variables de consumos básicos, las multas aplicables ascenderían a la suma que expresa, multas que no habrían sido hechas efectivas en las situaciones anotadas. Fundamenta la recurrente su solicitud de reconsideración, en síntesis, en que existe en las bases una diferenciación entre consumos de servicios con pagos fijos y con pagos variables, argumentando que respecto de los variables, si bien existe la obligación del pago, no se encuentra establecida multa alguna en caso de que la concesionaria no lo efectúe antes del vencimiento de la boleta de cobro, lo que sí acontece respecto de los consumos fijos, que consideran una multa por el no pago oportuno, en el último párrafo del numeral 1.10.11 del pliego de condiciones. Por las razones anteriores, solicita a esta Entidad de Control que reconsidere el criterio expuesto en orden a la obligación de aplicar las multas indicadas, respecto a los mencionados pagos variables de consumos básicos de los precitados grupos carcelarios, así como la resolución que ordenó instruir un procedimiento disciplinario para determinar las posibles responsabilidades administrativas tanto de funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, como de Gendarmería de Chile, derivadas de los hechos previamente descritos. Por último, alude a una serie de medidas para evitar que vuelvan a presentarse situaciones como las observadas. Sobre el particular, es menester señalar que las bases de licitación de las obras públicas denominadas “Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria”, Grupos 1 y 3, aprobadas por las resoluciones DGOP N°s. 158, de 2001 y 9, de 2003, respectivamente, en sus numerales 1.10.11, tratan y regulan dos tipos de consumo de servicios, cuales son en primer lugar los variables -por cuanto deben pagarse contra boleta de cobro, regulados en su inciso primero- y, en segundo lugar, los fijos -ya que el monto mensual a pagar por los concesionarios se encuentra preestablecido en las tablas contenidas en las anotadas bases, regulados en los incisos tercero al séptimo-. A continuación, debe anotarse que los aludidos pliegos de condiciones prescriben que mensualmente el concesionario pagará oportunamente a Gendarmería de Chile, el valor de los consumos indicados en las tablas que determinan los costos fijos, indicando un plazo de 72 horas para ello, posteriores a la notificación por parte del inspector fiscal. Finaliza el último inciso -séptimo- del referido numeral 1.10.11, señalando que “El no pago oportuno, esto es, el que no ocurra dentro del plazo indicado anteriormente, hará incurrir a la Sociedad Concesionaria en la multa dispuesta en el artículo 1.8.5.1 de las presentes Bases de Licitación…”. Precisado lo expuesto y efectuado un nuevo estudio de los antecedentes, se ha podido establecer que si bien de la lectura del citado numeral 1.10.11, se desprende que se encuentran regulados tanto los pagos variables como los fijos, sólo respecto del no pago oportuno de los segundos se ha establecido la aplicación de las multas contempladas en el numeral 1.8.5.1, disposición que, dada su naturaleza, debe interpretarse en sentido restrictivo, no correspondiendo su aplicación analógica, al estar referida en esta materia, específicamente, a una atribución de un órgano del Estado (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 28.226 y 46.097, ambos de 2007). Sobre este aspecto, es necesario recordar el carácter de régimen jurídico de derecho público que posee la concesión, conformado -al tenor de los artículos 88 del decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, y 1° de la de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el decreto N° 900, de 1996, ambos de ese Ministerio- por las bases administrativas, el contrato primitivo, sus modificaciones y la normativa pertinente, ya que a dicho estatuto jurídico deben sujetarse especialmente la autoridad y, también, todas las demás entidades llamadas a intervenir en su ejecución, modificación e interpretación, de manera que entre todos los instrumentos que lo conforman se guarde la debida correspondencia dándose así efectivo cumplimiento a los principios de legalidad, buena fe, estricta sujeción a las bases e igualdad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 59.450, de 2007). En el mismo sentido, debe considerarse lo previsto en el artículo 18 del último texto legal citado, conforme al cual tanto en la fase de construcción como en la de explotación, el Ministerio de Obras Públicas podrá imponer al concesionario que no cumpla sus obligaciones, las multas previstas en las bases de licitación, al igual que lo dispuesto en el inciso primero del artículo 21, que en lo pertinente dispone que el concesionario cumplirá las funciones incorporadas en el contrato de concesión con arreglo a las normas del derecho público, especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio. Lo anterior, encuentra sustento además en la naturaleza y características de ambos pagos, por cuanto los denominados “variables”, están referidos a aquellos que realizan las concesionarias por consumos de diversos servicios, pero respecto de sus instalaciones -áreas donde se encuentra prestando un servicio, áreas de administración y cualquiera otra instalación de la sociedad concesionaria- y, en cambio, los llamados “fijos”, corresponden al resto de las áreas del establecimiento penal, esto es, en todas aquellas áreas destinadas a las oficinas administrativas de Gendarmería de Chile, áreas administrativas generales, áreas de vigilancia y patrullaje y la totalidad de las áreas de reclusión, es decir, obedecen al objeto mismo del contrato de concesión. De esta manera, de acuerdo a lo precedentemente expuesto, es dable concluir que respecto de la falta de cumplimiento oportuno del pago de los consumos variables, no resulta aplicable la citada multa, ya que ésta sólo se encuentra referida a los fijos. Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que de conformidad a lo establecido en el artículo 47 de decreto N° 956, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras Públicas, el incumplimiento o infracción, por parte del concesionario, de cualquiera de las obligaciones del contrato de concesión, será causal de sanciones y multas. En este contexto, es menester mencionar que la sanción aplicable en la especie se encuentra contenida en el numeral 1.12.6 de las citadas bases administrativas, así como en los decretos N°s. 618, de 2002 y 90, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que adjudican los contratos de concesión para la ejecución, conservación y explotación de las referidas obras, los que en su número 12, disponen -en lo que interesa- que el concesionario realizará los pagos establecidos en el contrato, en los plazos señalados en las bases de licitación, agregando, que en el caso que se produzcan retrasos, dichos pagos devengarán un interés real diario de 0,0198%, para el caso del Grupo 1; y un interés real diario equivalente, en base a 365 días, a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a menos de un año, vigente a la fecha del pago efectivo, para el caso del Grupo 3. En ambos casos se agrega que el retraso injustificado de los pagos que el Concesionario tenga que realizar al Ministerio de Obras Públicas o Gendarmería de Chile, dará derecho al aludido Ministerio al cobro de la correspondiente boleta de garantía. Siendo ello así, no cabe sino concluir, que respecto a la aplicación de las referidas multas, procede reconsiderar el criterio contenido en el citado Informe N° 126, de 2009, y en su lugar, señalar que deben aplicarse a las empresas concesionarias por el incumplimiento respecto a la oportunidad en el pago de los mencionados consumos variables, las sanciones contempladas en los referidos decretos de adjudicación, en su numeral 12, consistentes -como ya se indicó- en un interés real diario, equivalente a de 0,0198%, para el caso del Grupo 1, y un interés real diario equivalente, en base a 365 días, a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a menos de un año, vigente a la fecha del pago efectivo, para el Grupo 3. Finalmente, en relación al sumario administrativo que este Organismo de Control ordenó instruir por los hechos previamente descritos, cabe indicar que éste se encuentra actualmente en tramitación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República