Dictamen N° 42697/2016

N° 42.697 Fecha: 09-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Carlos Neira Flores, en representación de la fundación “Instituto Chileno de Medicina Reproductiva”, solicitando un pronunciamiento en relación con la negativa del Secretario Municipal de Santiago a tramitar el depósito de la escritura pública a que se redujo el acta de modificación de los estatutos de su representada, fundado en que no se habría cumplido con lo dispuesto en el artículo 548 del Código Civil. Añade, que la resolución exenta N° 1.610, de 2012, del Ministerio de Justicia, que aprobó el Modelo de Estatuto de Fundación como Persona Jurídica Sin Fines de Lucro, Regida por el Título XXXIII, “De las Personas Jurídicas”, del Libro Primero, del citado cuerpo normativo, no establece que la respectiva acta deba ser suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o funcionario de la entidad edilicia, lo que, a su juicio, hace más evidente que no son procedentes las exigencias del indicado secretario municipal. Consultada al respecto, la mencionada Cartera de Estado señaló que los procedimientos de constitución, reforma y disolución de las referidas corporaciones y fundaciones no son de su competencia, por lo que no le corresponde pronunciarse acerca de la materia. Requerido el municipio, este informó, en síntesis, que no dio curso a la solicitud de inscripción de la anotada enmienda por no haberse suscrito por ninguno de los ministros de fe que indica el inciso primero del citado artículo 548 del Código Civil, y que este precepto, así como el artículo 558, del mismo texto legal, en su redacción actual, implican la derogación de los artículos 2° y 33 del decreto supremo N° 110, de 1979, del Ministerio de Justicia, que “Aprueba Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica a Corporaciones y Fundaciones que Indica”, que establecían la formalidad de reducir a escritura pública el acta relativa a la modificación de los estatutos. Al respecto, cabe consignar que la ley N° 20.500, introdujo modificaciones al apuntado Título XXXIII, del Libro I del Código Civil, con la finalidad -según se lee en la historia fidedigna de aquella- de fortalecer la participación ciudadana, facilitando la asociatividad, mediante la eliminación de trámites ante diversos organismos del Estado y el establecimiento de un nuevo sistema para la constitución de corporaciones y fundaciones. Sobre el particular, acorde con el inciso primero del aludido artículo 558 del Código Civil, en lo pertinente, los estatutos de una fundación solo podrán modificarse por acuerdo del directorio, previo informe favorable del Ministerio de Justicia, siempre que la enmienda resulte conveniente al interés fundacional. Agrega, su inciso final que “En todo caso, deberá cumplirse con las formalidades establecidas en el artículo 548”. A su turno, el inciso primero del citado artículo 548 del Código Civil, dispone que “El acto por el cual se constituyan las asociaciones o fundaciones constará en escritura pública o privada suscrita ante notario, oficial del Registro Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde”. Luego, conforme con el inciso segundo de la norma en comento, en lo que interesa, “Copia del acto constitutivo, autorizada por el ministro de fe o empleado ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la secretaría municipal del domicilio de la persona jurídica en formación”, dentro del plazo que indica. Por su parte, el inciso tercero del mismo precepto, en lo pertinente, autoriza al secretario municipal a objetar fundadamente la constitución de la asociación o fundación, si no se hubiere cumplido con los requisitos que la ley o el reglamento señalen. Siendo así, es menester dilucidar si la indicada reducción del acta del directorio al referido instrumento notarial, cumple con una de las formalidades previstas en el precitado inciso primero del artículo 548 -acorde con lo exigido en el mencionado inciso final del artículo 558- es decir, que el acto por el cual se modifiquen los estatutos de la fundación de que se trata, conste en escritura pública o privada suscrita ante alguno de los funcionarios que el precepto indica. Al efecto, cabe recordar que el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales establece que “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público” Luego, acorde con lo previsto en el artículo 405 del mismo código, en lo que interesa, las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario e indicar el lugar y fecha de su otorgamiento, la individualización del ministro de fe autorizante y las demás formalidades que indica, siendo la presencia del señalado ministro de fe un elemento de la esencia de esta clase de instrumentos. De la interpretación armónica de la normativa reseñada se colige que acorde con los comentados artículos 548, inciso primero, y 558, inciso final, del Código Civil, las corporaciones y fundaciones deben efectuar sus modificaciones estatutarias mediante una escritura pública -la que se otorgará siempre ante notario con las correspondientes solemnidades legales- o una escritura privada, pudiendo esta última ser suscrita por ese ministro de fe o algunos de los funcionarios que la primera norma citada señala. Pues bien, consta del tenor de la presentación, y demás antecedentes tenidos a la vista, que las modificaciones a los estatutos de la fundación de que se trata, fueron acordadas en la sesión N° 78, de su directorio, celebrada el 27 de julio de 2015, y que en esa reunión se dio poder, entre otros, al señor Carlos Neira Flores, para que redujera a escritura pública la respectiva acta, lo que este efectuó ante la Cuadragésimo Octava Notaría de Santiago, con fecha 5 de agosto de la citada anualidad, quedando ese instrumento incorporado en el Repertorio, bajo el N° 8.567/15. Siendo así, se deduce que el acto por el cual se modificaron los estatutos de la fundación de la especie, de fecha 27 de julio de 2015, no se otorgó por escritura pública, según lo dispuesto en los citados artículos 403 y 405 del Código Orgánico de Tribunales. Asimismo, consta que la reforma acordada por el directorio de dicha institución en la mencionada sesión se efectuó mediante un acta -que constituye un instrumento privado-, la cual no fue suscrita por un notario, o un oficial del Registro Civil o un funcionario municipal autorizado por el alcalde. En dicho contexto, cabe concluir que la reducción de dicha acta a escritura pública no se ajusta a las formalidades legales exigidas en el aludido inciso primero del artículo 548 del Código Civil, siendo del caso aclarar -en atención a lo expresado por el ocurrente- que las disposiciones del aludido Modelo de Estatuto de Fundación como Persona Jurídica Sin Fines de Lucro, están supeditadas a lo ordenado en ese precepto. En consecuencia, el secretario municipal se ajustó a derecho al negarse a inscribir las modificaciones estatutarias de la referida fundación, por no haberse cumplido con lo dispuesto en el citado inciso primero del artículo 548 del Código Civil. Transcríbase a la Municipalidad de Santiago, al Administrador Municipal y a la jefa de Asesoría Jurídica, ambas de esa entidad edilicia. Saluda atentamente a Ud . Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República