Dictamen N° 427465/2023

N° E427465 Fecha: 14-XII-2023 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General las señoras Javiera Calisto Ovalle y Liesbeth van der Meer Bobadilla, en representación de Oceana Inc., cuestionando diversos actos administrativos emanados del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo (MINECON), mediante los cuales se habría producido un aumento de las cuotas globales de captura de las pesquerías de merluza del sur o austral, merluza común y congrio dorado. A su juicio, dichos incrementos fueron efectuados sin nuevos antecedentes científicos y sin el acuerdo de los Comités Científicos Técnicos (CCT), siendo el resultado de la modificación del porcentaje de riesgo efectuado por los Comités de Manejo (CM) en los planes de manejo, lo que infringiría la ley Nº 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPA), y sin la debida fundamentación. En ese orden, solicita se instruya al MINECON, por medio de la Subsecretaría de Pesca y Acuicultura (SUBPESCA), para que: a) revise la modificación de los criterios de riesgos contenidos en los planes de manejo de las pesquerías que menciona y b) establezca que la determinación de las cuotas globales futuras y la modificación de los criterios que influyen en la misma deben ajustarse a los criterios ya fijados para la modificación de las cuotas que contempla la ley. Requerido su informe, la SUBPESCA manifestó sus consideraciones acerca de la materia planteada. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe tener en cuenta que el artículo 1°B de la LGPA señala que el objetivo de esa ley es la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos. A continuación, el artículo 1°C dispone que, en el marco de la política pesquera nacional y para la consecución del objetivo establecido en el artículo anterior, se deberá tener en consideración al momento de adoptar las medidas de conservación y administración así como al interpretar y aplicar la ley, y en la protección de sus ecosistemas, “el principio precautorio”, esto es, que se deberá ser más cauteloso en la administración y conservación de los recursos cuando la información científica sea incierta, no confiable o incompleta, y que no se deberá utilizar la falta de información científica suficiente, no confiable o incompleta como motivo para posponer o no adoptar medidas de conservación y administración. A su turno, el artículo 3° de la LGPA dispone que, en cada área de pesca, independientemente del régimen de acceso a que se encuentre sometida, se podrá establecer una o más prohibiciones o medidas de administración de recursos hidrobiológicos mediante decreto supremo fundado, con informe técnico de la SUBPESCA, comunicación previa al CCT correspondiente y demás informes que se requieran de acuerdo con la ley. En ese sentido, la letra c) del mismo artículo contempla, entre aquellas medidas, la “Fijación de cuotas anuales de captura por especie en un área determinada o cuotas globales de captura”. En lo atingente, aquella disposición preceptúa que en la determinación de la cuota global de captura se deberá: 1) Mantener o llevar la pesquería hacia el rendimiento máximo sostenible considerando las características biológicas de los recursos explotados. 2) Fijar su monto dentro del rango determinado por el CCT en su informe técnico, que será publicado a través de la página de dominio electrónico del propio Comité o de la SUBPESCA. 3) Cualquier modificación de la cuota global de captura que implique un aumento o disminución de la misma, deberá sustentarse en nuevos antecedentes científicos, debiendo someterse al mismo procedimiento establecido para su determinación. Por otra parte, de acuerdo con su artículo 8º, un plan de manejo deberá contener, al menos, entre otros aspectos, los “objetivos, metas y plazos para mantener o llevar la pesquería al rendimiento máximo sostenible de los recursos involucrados en el plan”. Para la elaboración de la propuesta, implementación, evaluación y adecuación, si procediere, del plan de manejo, la SUBPESCA constituirá un CM que tendrá el carácter de asesor. En lo atingente, dicha propuesta deberá ser consultada al CCT pertinente, quien deberá pronunciarse en el plazo de dos meses de recibida. El CM recibirá la respuesta del CCT y modificará la propuesta, si corresponde. La SUBPESCA aprobará el plan mediante resolución, y sus disposiciones tendrán carácter de obligatorio para todos los actores y embarcaciones regulados por esa ley que participan de la actividad. Luego, el artículo 9°A consigna que en los casos en que una pesquería, de conformidad con los puntos biológicos de referencia determinados, se encuentre en estado de sobreexplotación o agotada, se deberá establecer dentro del plan de manejo, previo acuerdo del CM, un programa de recuperación que contendrá una serie de acciones que la misma norma define, entre las que se incluye evaluar la investigación científica desarrollada y establecer cambios que deberían incluirse de ser pertinente, según lo dispone la letra d) del citado artículo. III. Análisis y conclusión 1. Sobre la solicitud de que se instruya al MINECON, por medio de la SUBPESCA, para que revise la modificación de los criterios de riesgos contenidos en el plan de manejo de las pesquerías de merluza del sur o austral, merluza común y congrio dorado Al respecto, cabe anotar que, por sentencia de 13 de mayo de 2021, del Segundo Tribunal Ambiental, en autos rol R-237-2020, se acogió la reclamación interpuesta por la recurrente en contra del decreto exento N° 546, de 2018, del MINECON, SUBPESCA, que modificó la cuota global de captura de la merluza del sur del año 2019, aumentándola. En lo sustantivo, en el considerando quincuagésimo quinto de la sentencia se aprecia que el mencionado Tribunal Ambiental consideró que el referido acto administrativo contó con nuevos antecedentes científicos sobre la base del informe técnico del Instituto de Fomento Pesquero (INFOP) que detalla. Luego, en su considerando septuagésimo tercero estimó que el aumento del nivel de riesgo en la estrategia extractiva del plan de manejo de aquel recurso -antecedente que afecta la determinación de la cuota global de pesca y fue considerado para su modificación- no se encontraba justificado de forma alguna, con lo cual el aumento de la cuota global carecía de la debida fundamentación. De ese modo, el tribunal resolvió dejar sin efecto el aludido decreto exento, así como el cambio del nivel de riesgo de la estrategia extractiva del plan de manejo de la merluza del sur que había motivado dicha modificación, por falta de una debida fundamentación. Al respecto, esta Contraloría General debe abstenerse de dictaminar en relación con otros puntos que fueron resueltos en la sentencia en comento, como lo que acontece respecto de los cuestionamientos sobre el organismo competente para establecer el nivel de riesgo en la estrategia extractiva de un plan de manejo y los alcances del concepto de nuevos antecedentes científicos para efectos de justificar una modificación de la cuota global de captura. Ello, toda vez que, acorde con lo previsto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, esta Entidad Fiscalizadora se encuentra impedida de intervenir e informar en asuntos sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, deber que rige también tratándose de causas en las que se ha dictado sentencia definitiva, como en la especie. Precisado lo anterior, y en lo que atañe a la revisión de la modificación de los criterios de riesgos contenidos en los planes de manejo de las pesquerías señaladas por la recurrente, se debe anotar que, por mandato legal, le compete a los CM asesorar a la SUBPESCA en la adecuación o modificación de esos planes, incluyendo el nivel de riesgo considerado en la estrategia extractiva, labor en la cual debe consultar al respectivo CCT, pudiendo modificar aquella propuesta, si correspondiere. En ese orden, se puede destacar que, de acuerdo con lo informado por la SUBPESCA, los CM ya se encuentran efectuando una revisión de los planes de manejo de las referidas pesquerías, la que estaría enfocada en el desarrollo de nuevas reglas de control de captura que incorporen políticas de explotación precautorias que atiendan los respectivos programas de recuperación de aquellas pesquerías, con lo que puede entenderse que el punto planteado por la recurrente estaría en vías de solución. 2. Sobre la solicitud de que se instruya al MINECON, por medio de la SUBPESCA, para que disponga que la determinación de las cuotas globales futuras y que la modificación de los criterios que influyen en la misma debe ajustarse a aquellos ya establecidos para la modificación de las cuotas que establece la ley Este segundo aspecto solicitado por la organización peticionaria se refiere a que se establezca que, en la determinación de cuotas globales futuras y la modificación de los criterios que influyen en la misma -como el nivel de riesgo de la estrategia extractiva del plan de manejo-, “se haga en cumplimiento con el procedimiento establecido para la modificación de ellas, es decir, lleven a las pesquerías hacia el rendimiento máximo sostenible, se fije en acuerdo con el CCT, y se sustente en nuevos y suficientes antecedentes científicos”. Al respecto, corresponde señalar que la LGPA establece un procedimiento reglado para la determinación de las cuotas globales de captura -al que deberá ajustarse igualmente cualquier modificación de esta- y otro para la elaboración de la propuesta, implementación, evaluación y adecuación del plan de manejo. Por consiguiente, resulta improcedente la aplicación de un procedimiento y requisitos distintos a los contenidos en la norma respecto de las modificaciones al nivel de riesgo en la estrategia extractiva de un plan de manejo. No obstante, en cualquier caso, la preceptiva aplicable en la especie permite consignar que la adopción de los planes de manejo y las cuotas globales de pesca deberán efectuarse considerando el principio o enfoque precautorio, el enfoque ecosistémico y la salvaguarda de los ecosistemas marinos; que el “llevar las pesquerías hacia el rendimiento máximo sostenible” es un objetivo tanto de la cuota global de captura como de los planes de manejo; que los CCT participan en la determinación y modificación de ambas medidas; y que en la modificación de las cuotas globales, las recomendaciones del CCT deben contar con nuevos antecedentes científicos, y que la suficiencia de estos es calificada por dicho órgano al momento de su uso en la recomendación. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República