Dictamen N° 427727/2023

N° E427727 Fecha: 14-12-2023 Esta Contraloría General no ha dado curso al decreto de la suma, que constituye reserva de aguas superficiales de la cuenca del río Futaleufú para fines de preservación ecosistémica, en la Región de Los Lagos, por las observaciones que se indican: 1.- Se ha omitido adjuntar los antecedentes en base a los cuales se determinaron los caudales medios mensuales consignados en la tabla contenida en el Considerando 91 y una explicación acerca de la metodología empleada. 2.- Atendida la amplitud de la expresión “fines de preservación ecosistémica” -que es la causal que establece el artículo 147 bis, inciso tercero, del Código de Aguas, para disponer la reserva que se analiza-, se requiere un mayor desarrollo de las razones técnicas y jurídicas que han permitido definir que los caudales de reserva contenidos en la tabla del punto 1 del acto en examen, y no otros, son los que cumplen con esa finalidad, sin que resulte suficiente lo señalado en el Considerando 92. 3.- Tampoco se han adjuntado los antecedentes que fundamentan la legalidad de los caudales ecológicos mínimos que se consignan en la tabla del punto 3 del decreto en estudio y en su Considerando 94, a los efectos de examinar el cumplimiento de los requisitos y criterios que establecen el artículo 129 bis 1 del Código de Aguas y el Reglamento para la determinación del Caudal Ecológico Mínimo -aprobado por el decreto N° 14, de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente-, que en lo fundamental distinguen entre caudal ecológico determinado por resolución de la Dirección General de Aguas o por decreto del Presidente de la República. 4.- En el ordenamiento jurídico vigente se advierte que la preservación ecosistémica excede la normativa del Código de Aguas, toda vez que ella y sus conceptos vinculados -como son los de medio ambiente, seguridad hídrica, servicios ecosistémicos, áreas bajo protección oficial, planes estratégicos de gestión hídrica, zonas de interés turístico, humedales, glaciares, cambio climático, entre otros, y a los cuales se alude tanto en el Considerando como en los antecedentes del acto que se examina- inciden, además, en las competencias de organismos distintos a la Dirección General de Aguas, según se advierte de los instrumentos y regulaciones que contemplan otros cuerpos normativos como son las leyes N os 19.300, 20.423, 21.455 y 21.600. Siendo así, y acorde con lo establecido en el artículo 37 bis de la ley N° 19.880, cuando un órgano de la Administración del Estado deba evacuar un acto administrativo de carácter general que tenga claros efectos en los ámbitos de competencia de otro órgano, le remitirá todos los antecedentes y requerirá de éste un informe para efectos de evitar o precaver conflictos de normas, con el objeto de resguardar la coordinación, cooperación y colaboración entre los órganos involucrados en su dictación, lo que se ha omitido en la especie. 5.- Atendido lo señalado en el Considerando 24 del decreto en estudio, en orden a que la reserva que se analiza se dispone sobre áreas declaradas bajo protección oficial, procede que ese Ministerio emita su parecer técnico y jurídico respecto de esa circunstancia, considerando lo dispuesto en el artículo 129 bis 2°, inciso tercero, del Código de Aguas, según el cual no pueden otorgarse derechos de aprovechamiento en las áreas declaradas bajo protección oficial para la protección de la biodiversidad. 6.- No resulta procedente que el decreto dictado en ejercicio de la facultad contenida en el mencionado artículo 147 bis, inciso tercero, contemple en su parte dispositiva, la fijación de caudales ecológicos mínimos, ni reglas relativas a la forma, oportunidad y caudales en base a las cuales se resolverán las solicitudes de derechos de aprovechamiento, sin perjuicio de que, si corresponde, sean aspectos que deban ser considerados como antecedentes fundantes de la potestad que se viene ejerciendo. Saluda atentamente a Ud., Jorge Andrés Bermúdez Soto Contralor General de la República