Dictamen N° 43147/2020

Nº E43147 Fecha: 14-X-2020 La I Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido a este nivel central una presentación formulada por don Rodrigo Enrique Ortúzar Rodríguez, en representación de Su-Bus Chile S.A., a través de la cual señala que, en su oportunidad, suscribió con el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones el contrato de concesión de uso de vías de la ciudad de Santiago para la prestación de servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros mediante buses, aprobado por la resolución N° 246, de 2011, de ese origen. Agrega que, de conformidad con aquel contrato, los ponderadores de los factores del vector de indexación de precios (VIP), que constituye uno de los elementos del “Mecanismo de Ajuste por Costos” (MAC), deben ser revisados por la autoridad cada 12 meses, y que, en caso de constatarse a su respecto la existencia de un “desajuste”, los mencionados ponderadores deben ser modificados, a fin de garantizar que los ingresos percibidos por la recurrente guarden relación con los costos reales que enfrenta durante la ejecución de tal pacto. En ese contexto, alega que la cartera del ramo no ha llevado a cabo el proceso de revisión de los aludidos ponderadores, salvo el año 2013, ocasión en la cual el procedimiento realizado al efecto finalizó sin que los mismos fueran actualizados, y sin que hubiere consultado a los organismos correspondientes, como exige el convenio en comento. Además, que mediante el oficio N° 303, de 2018, la Secretaría Ejecutiva del Directorio de Transporte Público Metropolitano (DTPM) informó que se daría inicio a un proceso de revisión del MAC, y que este no se efectuó. También reclama que en las instancias de revisión programadas o excepcionales que se han desarrollado entre las partes -estipuladas en el respectivo acuerdo de voluntades-, el nombrado ministerio no ha aceptado las diversas solicitudes que ha formulado con el objeto de que además se ajusten los factores que componen el VIP. Lo anterior, expone, ha perjudicado a la peticionaria, alterando el equilibrio económico del contrato, ya que, “el VIP pondera en cerca de un 25% la variación en los costos de la mano de obra, y en cerca de un 35%, la variación en los precios de los combustibles. No obstante, según consta en los estados financieros de la Empresa correspondientes al período comprendido entre 2012 y 2018[…], dichos costos y precios reflejan una proporción completamente distinta”. Añade que aquello da cuenta de “un desajuste importante entre sus ingresos (no reajustados) y los costos (que han experimentado cambios reales)”, y que “las variaciones de precio que han incidido en la estructura de costos particulares de Su Bus constituyen un mayor gasto que debió haber sido compensado por el MAC”. A raíz de lo indicado, la interesada solicita que la Contraloría General ordene al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que adopte las medidas tendientes a subsanar la situación referida, y que esa cartera proceda a revisar y ajustar los factores del VIP y sus ponderadores. Requerida de informe, la Subsecretaría de Transportes expresa, en primer término, que el asunto planteado en la especie reviste el carácter de litigioso, pues se refiere a la aplicación e interpretación de cláusulas contractuales, por lo que estima que esta entidad fiscalizadora debe abstenerse de emitir el pronunciamiento que se recaba, con arreglo a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, que fija su organización y atribuciones. Por otra parte, señala que “el indexador de precios se construyó […] utilizando una ‘empresa tipo’ de la industria”, que “el MAC, en su diseño, elimina transversalmente el riesgo a nivel Sistema, pero dicha eliminación se mantendrá en el tiempo dependiendo de las decisiones de gestión y financieras que adopte cada operador”, que ese mecanismo “opera como un reflejo de la industria”, y que “ha observado […] una única y sostenida conducta a nivel Sistema a lo largo del tiempo, aplicando a todas las empresas que lo componen los mismos parámetros y estándares, sin que a la fecha se hayan promovido por los restantes actores alegaciones iguales a las aquí abordadas”. Además, argumenta que el MAC, si bien amortigua los efectos de las variaciones de costos que no son de responsabilidad del prestador, no es el indicador que regula el equilibrio económico contractual, ya que este se resguarda mediante la interacción de tres variables principales. La primera, el precio por kilómetro, que permite “cubrir las diferencias de costos que tiene cada operador por tener una determinada composición de su flota”, y, las dos restantes, el precio por pasajero transportado y el índice de pasajeros/kilómetro, que funcionan de manera combinada y “permiten ir ajustando y manteniendo el equilibrio a medida que van surgiendo variables externas que no son exclusiva responsabilidad del operador, como caídas fuertes de la demanda, aumento de costos por algún requerimiento adicional a la operación, entre otros”. Así, agrega, el MAC no tiene mayor incidencia “si el operador mantiene una estructura de costos acorde a la industria”, por cuanto el equilibrio económico está salvaguardado por las tres variables aludidas. La mencionada subsecretaría de Estado complementa que “el Ministerio ha estimado que los ponderadores recogen adecuadamente las variables relevantes de la industria”, que su modificación es facultativa y que “la consulta a otros Ministerios o instituciones sólo resulta imperativa, en forma previa, en caso que se determinase la necesidad de modificar los ponderadores, lo que no ha ocurrido en la especie”. Por último, indica que el aumento de costos que esgrime la recurrente “se debe a ineficiencias del Concesionario y no a un efecto externo de variaciones de precio de la industria”. Sobre el particular, cumple expresar, en primer término, que esta entidad de control se encuentra constitucional y legalmente facultada para emitir pronunciamientos jurídicos con respecto a los asuntos vinculados con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, sin que la sola circunstancia de referirse ello a la ejecución de los contratos que han celebrado en el ejercicio de sus potestades, que es lo que en esta ocasión se reclama, importe que tal asunto revista carácter litigioso. Aclarado lo anterior, cabe manifestar que el contrato en comento -cuya vigencia se extendió hasta el día 22 de junio de 2020, según así se indica en la resolución exenta N° 2.460, de 2019, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones-, en su punto 5.1.2, estipula, en lo pertinente, que ese pacto “debe reconocer las variaciones que pueden presentarse a lo largo del período de concesión y que no sean consecuencia de decisiones de gestión del Concesionario, y velar por el equilibrio económico del contrato como eje fundamental para garantizar la continuidad del servicio”. Luego agrega que “Con dicho objeto, el contrato de concesión contempla herramientas que posibilitan la mantención de los supuestos bajo los cuales éste se estructuró: por una parte, […] contiene elementos que permiten mantener el equilibrio del contrato para la prestación de un servicio eficiente y de calidad, conforme se detalla -como referencia- en la descripción de las relaciones en el modelo del negocio contenida en el Anexo 9; y, por otra, contempla instancias de revisión de las variables que determinan su precio, de acuerdo a lo indicado en el punto 5.5”. A su turno, la letra A del precitado anexo 9 distingue una serie de elementos que “permitirían eliminar riesgos exógenos y mitigar aquellos endógenos al sistema de transporte público”, entre los que destaca el señalado en su literal A.7, que establece que “desde la perspectiva del Margen del negocio, los Kilómetros operacionales que involucrarían mayor costo para los operadores también serán reflejados en los costos del Sistema”, y que “En este mismo ámbito, la exposición a variaciones de precios será completamente reconocida mediante el Indexador de costos, eliminando este riesgo para los operadores”. Enseguida, la misma letra A prescribe, en lo que interesa, que “con el objeto de asegurar la mantención de las condiciones y supuestos bajo los cuales se estructuró el negocio, se contemplan instancias de revisión de precios a lo largo de la vigencia de la concesión. Estas instancias serán de dos tipos: programadas y excepcionales”, y que tales instancias “implicarán modificaciones sólo en aquellos aspectos que correspondan a los ajustes de las variables económicas que definen el negocio”. Por otro lado, y en lo que concierne al MAC, el punto 5.4.1.6 del enunciado contrato dispone -en lo sustancial- que aquel mecanismo “se basará en la aplicación de un vector de indexación de costos, conforme a la tipología, estándar, y tecnología de propulsión de los buses utilizados por el Concesionario”, y que se definirá de acuerdo con la fórmula de cálculo mensual que allí se consiga, la que se compone de las variaciones del índice de precios al consumidor y del VIP. El singularizado punto añade que “Para calcular la variación en el vector de indexación de precios, la Coordinación Transantiago [actual DTPM] considerará las fluctuaciones observadas en las variables (índices y precios) que componen este indexador y que se señalan a continuación, desde su valor publicado en julio 2011 hasta el día del cálculo efectivo del vector de indexación de precios, tomándose los valores observados en los días anteriormente indicados, como los valores para la base de cálculo de los ajustes posteriores”. Luego, el aludido punto 5.4.1.6, junto con precisar los factores que conforman el VIP -a saber, los índices de precios al consumidor, de costo de mano de obra, de lubricante y de neumático, los precios del petróleo diesel, del gas natural y del kilowatt-hora, y el valor del dólar observado-, detalla para cada uno de ellos sus respectivos ponderadores, acorde a las distintas tecnologías de propulsión, tipología del bus, altura de entrada y piso, y normas de emisión. Por último, establece que “Los ponderadores anteriormente señalados se revisarán cada doce (12) meses y podrán ser modificados por la Coordinación Transantiago, previa consulta a los Ministerios o instituciones correspondientes”, que ese plazo podría ser menor al indicado en caso de cambios legales “que alteren la estructura de costos de la industria y/o los índices sobre los cuales se construye el mecanismo, o a solicitud fundada del concesionario”, y que “Los factores del vector de indexación de precios podrán modificarse, sobre la base de estudios u otras fuentes de información que así lo fundamenten, en cualquier momento de la vigencia del contrato de concesión”, también previa consulta a los mismos organismos. En otro orden de materias, es importante destacar que el pacto de que se trata, en su punto 3.3.16, en lo que interesa, reconoce el derecho del concesionario “A que se restablezca la ecuación contractual en los términos y condiciones previstas en el punto 5.5”. A su vez, el mencionado punto 5.5 -denominado “RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL”- previene, en lo pertinente, que “Para velar por el equilibrio económico del contrato y la sostenibilidad del Concesionario, conforme al principio establecido en el punto 5.1.2 [ya citado], el contrato de concesión contempla, entre otros mecanismos, instancias de revisión destinadas a restablecer la ecuación contractual mediante la incorporación de los ajustes en las variables económicas sobre las cuales se construyó el modelo de negocio recogido en el contrato”. Seguidamente, su punto 5.5.1 indica que las nombradas instancias de revisión -que, acorde con su punto 5.5.3, pueden ser programadas o excepcionales- “tendrán por finalidad analizar la vigencia de los supuestos que se tuvieron en consideración para establecer el precio por pasajero transportado […], y en consecuencia analizar si es necesario realizar ajustes a dicho precio”. A continuación, el punto 5.5.2 del reseñado contrato precisa las causales que habilitan el inicio de una instancia de revisión programada o excepcional, entre las cuales figura la de su numeral “5.5.2.5 Modificación de uno o más factores que componen el indexador de precios a que se refiere el punto 5.4.1.6”, antes aludido. El mismo punto 5.5.2 estipula, finalmente, que en cada instancia de revisión -sea programada o excepcional- se considerará el efecto combinado que aquellas causales “produzcan en el equilibrio económico del contrato”, y que “el resultado del análisis podrá derivar en un aumento, reducción o mantención del precio por pasajero transportado”. Pues bien, del marco contractual transcrito en los párrafos que anteceden fluye, entonces -y en contrario de lo que parece entender la solicitante-, que el MAC no es una herramienta que tenga por objeto mitigar el riesgo de exposición a variaciones de precios al que pueda verse enfrentado un operador específico como consecuencia de su propia gestión económica financiera, sino que su finalidad es reconocer y amortiguar el riesgo de exposición a nivel de todo el sistema de transporte público remunerado de pasajeros de la ciudad de Santiago, efecto que se sostendrá en el tiempo siempre que el prestador mantenga una estructura de costos acorde con la industria, lo que, por cierto, dependerá de las decisiones de gestión interna que adopte en el desarrollo de su actividad. Tal aserto se desprende tanto del tenor literal de diversos pasajes del señalado acuerdo de voluntades -como, por ejemplo, su punto 5.4.1.6 y la letra A de su anexo 9, al emplear las expresiones “modificaciones legales que alteren la estructura de costos de la industria” y “permitirían eliminar riesgos exógenos y mitigar aquellos endógenos al sistema de transporte público”, respectivamente-, como de la configuración del MAC, que se compone de indicadores macroeconómicos que dependen de múltiples variables, cuya naturaleza solo permite amortiguar los riesgos sistémicos. Lo expuesto se infiere, además, de la circunstancia de que las estipulaciones del referido punto 5.4.1.6 también se encuentran contenidas en iguales términos, y en el mismo punto, en los restantes contratos de concesión de uso de vías suscritos, en su oportunidad, por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, aprobados por las resoluciones Nos 258 y 259, de 2011, y 1, 2, 105 y 121, de 2012, de ese origen. Aclarado aquello, y frente a los cuestionamientos que en esta ocasión se formulan, es dable consignar que de la documentación tenida a la vista, aparece que, en respuesta a una solicitud realizada por la recurrente con el objeto de que la autoridad revisara los ponderadores de los factores que integran el VIP, mediante el oficio N° 1.076, de 2015, el administrador de contrato de la Secretaría Ejecutiva del DTPM expresó, en lo que importa, que conforme con los antecedentes proporcionados por la interesada -por propia iniciativa y a requerimiento de esa entidad-, “no ha sido posible concluir que existan razones para modificar la estructura actual de los ponderadores”, y que “sobre la base de la información disponible a la fecha, tampoco se advierte la necesidad de introducir modificaciones en los factores, por estimarse que en términos generales ellos recogen adecuadamente las variables sensibles para la industria”. Cabe relevar que en similares términos se manifestó la precitada Secretaría Ejecutiva en el informe adjunto a su oficio N° 588, de 2016, evacuado en respuesta a una petición efectuada por la reclamante sobre la misma materia en el marco del procedimiento de revisión programada que allí se indica. Adicionalmente, se debe considerar lo informado en esta ocasión, y en igual sentido, por la Subsecretaría de Transportes, en orden a que “el Ministerio ha estimado que los ponderadores recogen adecuadamente las variables relevantes de la industria”. De este modo, y si bien el punto 5.4.1.6 del mencionado pacto prevé que los aludidos ponderadores se revisarán cada doce meses, es posible apreciar -a partir de los reseñados oficios Nos 1.076 y 588, lo informado por el servicio y otros antecedentes complementarios que proporcionó al efecto- que durante la ejecución de aquel contrato tal repartición no advirtió motivos ni dispuso de elementos de juicio que justificaran su modificación, por las razones precedentemente anotadas, y que dichas circunstancias se mantuvieron mientras estuvo vigente ese acuerdo. En tales condiciones, y dado además que de la lectura de los enunciados puntos 5.5.2 y 5.5.2.5 se observa que la solicitud para modificar uno o más factores del VIP no constituye una causal que habilite el inicio de una instancia de revisión programada o excepcional, es menester concluir que, en esta ocasión, este organismo de control no divisa reproches que formular al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en relación con los aspectos específicos planteados en la presentación de la referencia, de manera que no se ha acogido. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República