Dictamen N° 43703/2010

N° 43.703 Fecha: 03-VIII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General don José Domingo Eluchans Urenda -en representación de Inversiones Ledimor Chile Limitada-, don José Joaquín Said Saffie y don Jorge Luis Varela del Solar en representación de este último, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad del decreto exento N° 13, de 2009, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por cuanto habría autorizado a Claro Chile S.A. a instalar estaciones base en calle Presidente Riesco N° 4.154, Las Condes, a través de una modificación de la concesión de telecomunicaciones que indica, en circunstancias que ello requeriría, en su opinión, del otorgamiento de una nueva concesión, y por ende, el decreto respectivo someterse al trámite de toma de razón. Una alegación similar formulan respecto de los decretos N os 247, de 2007 y 760 de 2008, del mismo Ministerio, que autorizaron instalaciones a las empresas Claro Chile S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A., respectivamente. Por otro lado, agregan que determinadas instalaciones se efectuaron sin los avisos correspondientes a la Municipalidad de Las Condes, por lo cual dicha entidad ordenó el retiro de las mismas a través de la resolución N° 52, de la Dirección de Obras Municipales, la que se dejó sin efecto por la resolución N° 76, ambas de 2009, en circunstancias que, atendido que la infracción fue consumada, estiman que no corresponde que la autoridad permita que la concesionaria regularice ese emplazamiento. Mencionan, además, que requerido de información, ese municipio les remitió antecedentes que se encontraban incompletos. Requerido informe, la Subsecretaría de Telecomunicaciones expresa, en síntesis, que la instalación de nuevas estaciones constituye una modificación de uno de los elementos de la concesión de telecomunicaciones, por lo que no se trata de una nueva concesión. Precisa que los decretos cuestionados por los recurrentes corresponden a solicitudes de modificación formuladas por Claro Chile S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A., las que en su oportunidad cumplieron las normas legales pertinentes y se sometieron al trámite de toma de razón cuando correspondía hacerlo, según las normas dictadas al efecto por esta Entidad Fiscalizadora. Por su parte, la Municipalidad de Las Condes señala que las estaciones se instalaron sin el aviso correspondiente a ese municipio, por lo que se ordenó su retiro. No obstante, hace presente que esa orden fue dejada sin efecto por las razones que expone y, además, indica que la materia denunciada, fue conocida por la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en recurso de protección, cuya sentencia adjunta. Sobre el particular, cumple este Organismo de Control con hacer presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de la ley N° 18.168, General de Telecomunicaciones, corresponderá al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, la aplicación y control de esa ley y sus reglamentos. Agrega que le competerá además, exclusivamente, la interpretación técnica de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen las telecomunicaciones. Luego, en su artículo 14, establece que son elementos de la esencia de una concesión de servicio público y, por consiguiente, inmodificables, el tipo de servicio y el período de la concesión. Agrega -en lo que interesa- que en el decreto que la otorga deberá dejarse constancia expresa, además, de su titular, de la zona de servicio, las características técnicas de las instalaciones que se especifiquen en los planes técnicos fundamentales correspondientes al tipo de servicio, el plazo para iniciar la construcción de las obras y para su terminación, el plazo para el inicio del servicio, la ubicación de las radioestaciones, excluidas las móviles y portátiles, su potencia, la frecuencia y las características técnicas de los sistemas radiantes, elementos que serán modificables por decreto supremo a solicitud de parte interesada. Como puede advertirse, la disposición recién citada previene que los elementos de la esencia de una concesión de servicio público de telecomunicaciones no pueden cambiarse, en tanto que para modificar alguno de los elementos que específicamente señala, es menester -previo sometimiento a la tramitación que el mismo artículo, más adelante, establece- que se dicte el correspondiente decreto. Pues bien, en su calidad de organismo encargado de interpretar las normas técnicas de la ley N° 18.168, la Subsecretaría de Telecomunicaciones ha señalado que las instalaciones de nuevas estaciones de telefonía móvil no constituyen un nuevo servicio público y, por ende, no se trata de una nueva concesión, sino de una modificación de la ubicación de las radioestaciones. En ese orden de ideas, cabe concluir entonces que no resulta objetable que las nuevas instalaciones se hayan tramitado como modificaciones a concesiones ya otorgadas y no como nuevas concesiones. Establecido lo anterior, cabe recordar que la resolución N° 1.600, de 30 de octubre de 2008, de esta Contraloría General -vigente desde el 24 de noviembre de ese año-, dispone, en su artículo 10, N° 10.1.1., letra a), que quedarán exentas del trámite de toma de razón, respecto de las concesiones de telecomunicaciones, su modificación que no importe transferencia y su terminación, a diferencia de lo preceptuado por la resolución N° 520, de 1996, de esta misma Entidad Fiscalizadora que, en lo que interesa, en su artículo 3° N° 1, sometía al trámite de toma de razón a las concesiones de servicio público, su modificación y terminación, con excepción de los permisos de servicios limitados de telecomunicaciones. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, se puede advertir que mediante los decretos N os 247, de 2007, y 760, de 2008, ambos del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, tomados razón por esta Contraloría, se modificaron las concesiones de servicio público de telefonía móvil digital 1900 de las empresas Claro Chile S.A. y Entel PCS Telecomunicaciones S.A., respectivamente, autorizando la instalación, operación y explotación de estaciones base -entre otras- en Presidente Riesco N° 3.700, y por decreto exento N° 13, de 2009, se autorizó a Claro Chile S.A. a instalar nuevas estaciones base -también entre otras- en Presidente Riesco N° 4.154, actos administrativos que estuvieron o no afectos al control previo de legalidad, conforme con las resoluciones de este Órgano de Control vigentes a la época de su dictación. De este modo, cabe concluir que el decreto exento N° 13, de 2009, no se encuentra entre los actos administrativos relativos a modificaciones de concesión sometidos a toma de razón, de conformidad a la resolución N° 1.600, de 2008, citada, por lo que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones se ajustó a derecho al no remitir dicho decreto a este Organismo Fiscalizador para su control previo de legalidad. En otro orden de consideraciones, es del caso mencionar que según los antecedentes acompañados, mediante la resolución N° 52, de 2009, de la Dirección de Obras Municipales de Las Condes, se ordenó el retiro de las instalaciones ubicadas en Presidente Riesco N° 3.700 (4.154), establecidas sin aviso por las aludidas empresas, en el plazo de cinco días corridos. Luego, la resolución N° 76, de 2009, de esa Unidad, dejó sin efecto dicha medida, por cuanto la concesionaria efectuó las comunicaciones correspondientes, ante lo cual los interesados presentaron una denuncia ante el Juzgado de Policía Local competente -la que según informa el propio recurrente, fue rechazada con fecha 2 de octubre 2009-, y un recurso de protección ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 287-2009, también desestimado con fecha 10 de noviembre de ese año. En relación con lo expuesto en el párrafo que antecede, debe anotarse que, conforme con lo señalado en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, esta Contraloría General se encuentra impedida de intervenir e informar en los asuntos de naturaleza litigiosa o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, por lo que no corresponde que esta Entidad dictamine sobre la materia, toda vez que respecto de la misma se han pronunciado los órganos jurisdiccionales competentes. Finalmente, respecto de la entrega de información incompleta a los peticionarios, se advierte que la Municipalidad de Las Condes remitió a los interesados copia del oficio N° 751, de 2009, de la Dirección de Obras, en la que se omitía el punto 5 -en el cual se aludía a la resolución N° 52, antes citada-, por lo que corresponde que la entidad edilicia adopte las medidas necesarias para evitar que en lo sucesivo se cometan errores como el de la especie. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República