Dictamen N° 44060/2010

N° 44.060 Fecha: 04-VIII-2010 La Contraloría Regional de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, mediante el oficio N° 367, de 2010, ha remitido una presentación de don René Toro Saldaña, ex Jefe del Departamento de Administración de Educación de la Municipalidad de Lago Verde, por la cual solicita el pago de la indemnización contemplada en el artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070, atendido que, con fecha 27 de febrero de 2009, cesó en el referido empleo por encontrarse en una de las situaciones previstas en el artículo 37 transitorio del citado texto legal, haciendo presente que pese a que ese municipio no ha convocado al concurso respectivo, él habría manifestado su voluntad de optar por dicho beneficio pecuniario. Sobre el particular, es del caso recordar que el artículo 37 transitorio del Estatuto de los Profesionales de la Educación, dispone, en lo pertinente, la concursabilidad gradual de los cargos de directores jefes de Departamento de Administración de Educación Municipal -de acuerdo con las variables contenidas en las letras a), b) y c) de la norma-, estableciendo, además, que en los casos en que dichos servidores no concursen o que, habiéndolo hecho, no sean elegidos por un nuevo período de cinco años, cesarán aI término del año escolar 2005, 2006 y 2007. Sin perjuicio de lo manifestado, el artículo 38 transitorio de la ley N° 19.070, establece un mecanismo de protección en favor de los directores y de los jefes de Departamento de Administración de Educación Municipal que, encontrándose en la situación del artículo 37 transitorio, deciden no postular al cargo que dejan o que haciéndolo no son elegidos o nombrados por un nuevo período de cinco años. Dicho mecanismo consiste en la posibilidad de aquéllos de elegir entre continuar prestando funciones en la dotación, a través de designaciones o contrataciones que se extienden hasta cumplir la edad de jubilación, en las condiciones que prevé la norma, o bien, optar por la indemnización establecida en el inciso final, del artículo 32, de la ley N° 19.070. Al tenor de los preceptos legales citados se advierte que el legislador reguló de manera precisa la situación de los profesionales que se encuentran en las hipótesis antes descritas, razón por la cual dichas disposiciones conforman una normativa estatutaria específica sobre la cesación de funciones de aquéllos, tanto en cuanto a los cargos que dejan para ser concursados, como respecto a la dotación docente a la que pertenecen, cuya aplicación es obligatoria para tales servidores. Ahora bien, en el caso de la especie consta que el señor Toro Saldaña -por el decreto N° 4, de 1992, de la Municipalidad de Lago Verde-, fue nombrado Director del Departamento de Educación Municipal de esa comuna, a contar del 1 de marzo de ese año, por lo que se encuadraba en la hipótesis prevista en la letra c) del comentado artículo 37 transitorio, esto es, servir dicha plaza por menos de 15 años, al 31 de diciembre de 2004, de manera que de haber cesado en funciones el 28 de febrero de 2008, procedía, por una parte, que el cargo fuera concursado antes de esa fecha y, por otra, que aquél tuviese el derecho de hacer uso del mecanismo de protección establecido en el citado artículo 38 transitorio, sin embargo tal situación no se verificó, manteniéndose en servicio hasta el 27 de febrero de 2009, fecha en que el alcalde aceptó su renuncia voluntaria a partir del 1 de marzo de mismo año -conforme se desprende de lo dispuesto en el decreto N° 13, de 2009, de la Municipalidad de Lago Verde-. En este contexto, dado que el recurrente continuó desempeñando funciones en el municipio por más de un año luego de expirado el plazo establecido por el legislador para la concursabilidad de su cargo y, además, que presentó su renuncia voluntaria al mismo, lo que genera una imposibilidad material de concursar en la actualidad dicha plaza en virtud de la normativa transitoria en estudio, forzoso es concluir que el interesado a partir del 28 de febrero de 2008, se mantuvo en funciones en virtud del derecho que le concede el artículo 38 transitorio de permanecer en la dotación docente, por lo que no procede que, a su vez, requiera el pago de la indemnización que concede la aludida norma transitoria, debiendo, por ende, desestimarse su requerimiento. Sobre este punto, corresponde precisar que por mandato expreso del legislador, antes de la expiración del plazo legal indicado en el artículo 37 transitorio de la ley N° 19.070, el municipio tenía la obligación de convocar a concurso público para proveer el cargo directivo que desempeñaba el interesado, obligación que recae sobre su máxima autoridad, emanada del principio regulador de la actividad administrativa contenido en el artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cual es, la continuidad de la función pública, en este caso particular, el cumplimiento de la función docente directiva que corresponde al funcionario a cargo de la dirección o jefatura del Departamento de Administración de Educación Municipal. Por consiguiente, el Alcalde de la Municipalidad de Lago Verde debe, a la brevedad, convocar a concurso público el cargo en comento -en los términos establecidos en los artículos 34 de la ley N° 19.070, y 91 bis del decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación-, sin perjuicio de determinar y hacer efectiva la responsabilidad administrativa de aquellos funcionarios que incumplieron los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 5.330, de 2002, y 11.572, de 2003). Finalmente, en lo que concierne a la consulta del municipio sobre la posibilidad de suprimir el cargo de Jefe del Departamento de Administración de Educación Municipal, es menester informar que este empleo forma parte de la dotación docente comunal y se encuentra previsto expresamente por la ley N° 19.070, conjuntamente con las funciones que se le asignan al servidor que lo ejerce, de manera que resulta improcedente su supresión por la vía administrativa, sin perjuicio que ese cuerpo estatutario contemple mecanismos que permitan considerar la concurrencia de circunstancias que puedan significar la necesidad de realizar adecuaciones a la dotación docente comunal e implicar, como consecuencia de ello, una disminución de las horas previstas para dicho empleo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República