Dictamen N° 44355/2010

N° 44.355 Fecha: 05-VIII-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General don Guillermo Pickering de la Fuente y don Felipe Larraín Aspillaga, en representación de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Sanitarios A.G. y de Aguas Andinas S.A., respectivamente, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de los oficios N os 2.314 y 3.011 -que ratifica el anterior-, ambos de 2008, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, que obligan al prestador sanitario a informar respecto del agua potable la presión real disponible que pueda mantener en el tiempo, de forma tal que el interesado pueda efectuar un diseño con antecedentes ciertos que den seguridad en su ejecución. Señalan al efecto, en síntesis, que dicha exigencia, que por lo demás sería imposible de aplicar pues la presión disponible en la red es variable, contradice lo previsto en la norma que regula la calidad del servicio sanitario, agregando que la modificación de un atributo de calidad del servicio de distribución como es la presión del agua, debe hacerse por decreto supremo, tal como lo exige el inciso segundo del artículo 36 bis, del decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios, y no mediante un oficio de la Superintendencia. Requerida de informe, la Superintendencia de Servicios Sanitarios señala, también en síntesis, que el objetivo de los referidos oficios es evitar que la empresa sanitaria otorgue certificados de factibilidad con presiones mínimas -quedando, de esta manera, el urbanizador o interesado obligado a asumir el costo de ejecutar obras para obtener una presión mayor, debiendo construir estanques para acumular agua sin presión y plantas elevadoras-, con el objeto de que puedan alimentarse de la presión real existente. Sobre el particular, esta Entidad de Control cumple con señalar, en primer término que, el inciso primero del artículo 36 bis, de la citada Ley General de Servicios Sanitarios, indica que “Será obligación de los concesionarios mantener el nivel de calidad en la atención de usuarios y prestación del servicio que defina el Reglamento, el cual deberá estar basado en criterio de carácter general y haberse dictado antes del otorgamiento de la concesión”. Añade su inciso segundo que se podrán modificar los niveles de calidad de los prestadores, a proposición de la Superintendencia, mediante decreto supremo que deberá llevar la firma de los Ministros de Economía, Fomento y Turismo y de Obras Públicas, y que dicho decreto supremo deberá ser fundado y basado en criterios de carácter objetivo. En relación con lo anterior, el decreto N° 1.199, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento de las Concesiones Sanitarias de Producción y Distribución de Agua Potable y de Recolección y Disposición de Aguas Servidas y de las Normas sobre Calidad de Atención a los Usuarios de estos Servicios, establece en su Título III “De la calidad de la Atención de los Usuarios y de la Prestación de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado”, N° 2 “Atributos Básicos de la Prestación de los Servicios Sanitarios”, artículo 98, que el sistema de distribución de cualquier servicio de agua potable, deberá ajustarse a lo establecido en la norma chilena NCh 691 “Agua Potable - Conducción, Regulación y Distribución”. Esta norma chilena, en su punto 7.2, trata de las presiones de servicio, y en el N° 7.2.1, indica que a nivel de terreno sobre la tubería, la presión mínima de servicio en las tuberías de distribución, excluyendo el arranque, debe ser de 15 mca, para el consumo de máximo horario, con una pérdida de carga máxima de 5 mca en el arranque, en tanto que en el punto 7.2.2, dispone que, a nivel de terreno sobre la tubería, la presión estática en tuberías de distribución no debe ser mayor que 70 mca. De esta forma, como puede apreciarse -y tal como lo sostienen tanto los recurrentes como la Superintendencia indicada-, en lo que se refiere a la presión del agua potable, los niveles de calidad que los concesionarios están obligados a mantener se encuentran normativamente definidos en un rango, y no pueden ser inferiores a 15 mca ni exceder de 70 mca, en los términos que se indican. Por consiguiente, y de conformidad con lo establecido en el citado artículo 36 bis, inciso segundo, de la Ley General de Servicios Sanitarios, la modificación de tales niveles de calidad sólo se podrá efectuar, a proposición de la Superintendencia, mediante decreto supremo fundado y basado en criterios de carácter objetivo, el que deberá llevar la firma de los Ministros de Economía, Fomento y Turismo, y de Obras Públicas. Definido lo anterior, corresponde examinar si lo ordenado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en el sentido de que los prestadores deben informar la presión real disponible que puedan mantener en el tiempo, y que cuestionan los recurrentes, importa una infracción a lo previsto en el recién mencionado artículo 36 bis, en cuanto significaría una alteración a los niveles de calidad dispuesta por una vía no idónea a tal fin. Sobre este particular, debe recordarse que el artículo 53 de la aludida Ley General de Servicios Sanitarios entiende por “Certificado de Factibilidad”, para los fines de esa ley, el documento formal emitido por las concesionarias de servicios sanitarios, mediante el cual asumen la obligación de otorgar los servicios a un futuro usuario, expresando los términos y condiciones para tal efecto. Asimismo, que el artículo 144 del antes referido decreto N° 1.199, dispone que el certificado de factibilidad deberá contener la información establecida en el artículo 15 del decreto N° 50, de 2002, del Ministerio de Obras Públicas, en lo que corresponda, y que el artículo 145 inciso primero agrega que “El certificado de factibilidad deberá indicar el período de validez de las condicionantes técnicas y dicho plazo no podrá ser inferior a un año”. Por su parte, es necesario anotar que el decreto N° 50, de 2002, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento de Instalaciones Domiciliarias de Agua Potable y de Alcantarillado, previene en su artículo 15, letra a), que la información que deberán entregar los prestadores en el certificado de factibilidad, respecto del agua potable, es la ubicación, diámetro y material de la tubería de la red pública de distribución o del arranque según corresponda, y que la presión para el diseño de la instalación domiciliaria de agua potable será la establecida en la norma chilena NCh 2485. La letra c) del mismo artículo, relativo a otros antecedentes, incluye, en lo que interesa, la fecha de emisión del certificado y período de validez de las condicionantes técnicas. Agrega este último reglamento, en su artículo 52, que los cálculos y condiciones básicas de las instalaciones de agua potable deberán cumplir con lo indicado en la norma chilena NCh 2485 y con las especificaciones que señala, entre ellas su letra f), conforme a la cual la presión mínima para el diseño de la instalación domiciliaria de agua potable será la establecida en la Norma Chilena NCh 2485. En los casos de excepción que permite esta norma, respecto a que no se alcance la presión mínima 14 mca después de la llave de paso aguas abajo del medidor, el prestador deberá justificar técnicamente esta situación teniendo presente que la red pública debe cumplir siempre con las presiones mínimas especificadas en la NCh 691. Señala también, en lo que toca a este pronunciamiento, en su artículo 80, que en las edificaciones en que, por su condición topográfica o de diseño, la presión informada por el prestador en el correspondiente certificado de factibilidad no garantice un adecuado y permanente abastecimiento de agua potable desde la red pública a todos los pisos, deberá proyectarse y construirse un sistema de elevación de agua. Excepcionalmente, en aquellos casos en que exista presión suficiente en la red de distribución, el peticionario podrá diferir la construcción de dicho sistema de elevación, el que en todo caso deberá quedar diseñado en el proyecto correspondiente para su construcción cuando sea necesario. Añade que cuando se proyecten y construyan sistemas de elevación de agua potable, todas las instalaciones interiores deberán abastecerse desde estos sistemas, salvo aquellas que normalmente cuenten con presión suficiente sin requerir elevación. Ahora bien, del examen de las disposiciones reseñadas en el presente informe y de las demás pertinentes, aparece que la instrucción de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en orden a que los prestadores deben informar la presión real disponible que puedan mantener en el tiempo, no resulta objetable. Lo anterior, por cuanto los niveles de calidad del servicio de distribución a que se encuentran reglamentariamente obligados dichos prestadores permanecen inalterados, y la instrucción sólo significa un deber de información para los mismos, relativo a la presión real disponible que puedan mantener en el tiempo. Es pertinente anotar, en este sentido, que la circunstancia de que la información que deben proporcionar los prestadores corresponda a un valor que es variable, importa que la misma debe determinarse conforme a las reglas de la técnica respectivas y considerando las circunstancias del caso, de manera de que constituya una información fundada y razonablemente válida. De igual modo, que el valor así informado no pasa a ser un nuevo nivel de calidad del servicio para el prestador, el que en esta materia continuará sujeto al rango de presión fijado reglamentariamente. Cabe agregar, por otro lado, que no resulta admisible pretender que el prestador pueda limitarse a informar la presión mínima a que se encuentra obligado por concepto de nivel de calidad del servicio, tanto porque -salvo el caso en que coincida con la presión efectiva- será una información que, como es dable apreciar, no corresponde a la realidad, como porque si así fuera las distintas normas que aluden a la materia lo habrían indicado -o supuesto- de esa forma. Evidencia este último aserto el citado artículo 80 del Reglamento de Instalaciones Domiciliarias de Agua Potable y de Alcantarillado, en cuanto alude por una parte a “la presión informada por el prestador en el correspondiente Certificado de Factibilidad”, y por otra a los “casos en que exista presión suficiente en la red de distribución”, expresiones que necesariamente suponen que la información incorporada en el certificado de factibilidad corresponda a la presión real disponible que se pueda mantener en el tiempo, y que no tendrían sentido si la presión a informar fuera la mínima exigible del rango establecido. En tales condiciones, y de conformidad con lo precedentemente expuesto, menester es concluir que la instrucción de la Superintendencia de Servicios Sanitarios contenida en los oficios N°s 2.314 y 3.011, ambos de 2008, en orden a que los prestadores deben informar la presión real disponible que puedan mantener en el tiempo, no merece reproche de ilegalidad en los términos consignados. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República