Dictamen N° 44444/2011

N° 44.444 Fecha: 14-VII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Exequiel Contreras Herrera, empleado de Astilleros y Maestranzas de la Armada, ASMAR, para solicitar un pronunciamiento acerca del derecho que, a su juicio, le asiste para reincorporarse como imponente de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en su calidad de pensionado de la misma. Requerida al efecto, la Dirección de ASMAR manifiesta que el interesado se ha desempeñado en sus instalaciones en virtud de una serie de contratos por obra, a plazo fijo, continuos y discontinuos, el primero de ellos suscrito el 7 de agosto y hasta el 30 de noviembre de 2003, el segundo, vigente desde el 1 de diciembre de 2003 al 9 de marzo de 2004, períodos en los cuales se efectuaron imposiciones en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, pero, a partir del que celebraran el 5 de abril de 2004, al dejarse constancia de que quedaría afecto al régimen previsional del D.L. N° 3.500, de 1980, sus cotizaciones han sido enteradas en la Administradora de Fondos de Pensiones Habitat S.A. Por otra parte, la mencionada Caja de Previsión de la Defensa Nacional, informa, en síntesis, que la afiliación del recurrente a la Administradora de Fondos de Pensiones Habitat S.A., no fue un acto arbitrario de la administración, sino que, fue en ejercicio de su derecho a opción entre ambos regímenes previsionales, según se desprende del contrato de trabajo celebrado con ASMAR. Precisado lo anterior, cabe recordar que el artículo 1° de la ley N° 18.458, sobre Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, dispone que a partir de la fecha de su publicación -11 de noviembre de 1985-, los regímenes de previsión y de desahucio contemplados en los textos legales que señala, entre ellos, el del D.F.L. N° 1, de 1968, del Ministerio de Defensa Nacional, antiguo Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, sólo se aplicarán a los funcionarios que allí menciona, dentro de los cuales no se encuentran los empleados de Astilleros y Maestranzas de la Armada. A su vez, el artículo 3° de la ley N° 18.458 prescribe que el personal no contemplado en el artículo 1°, que a partir de la vigencia de esta ley ingrese a las Instituciones, Servicios, Organismos y Empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el gobierno por su intermedio, o a aquellos Servicios, Organismos o Empresas que leyes especiales les hicieren aplicables los regímenes previsionales indicados en el mismo artículo, quedará afecto al sistema previsional establecido en el D.L. N° 3.500, de 1980. De este modo, el personal no incluido en el artículo 1° de la referida ley N° 18.458 debe adscribirse, obligadamente, al régimen del D.L. N° 3.500, de 1980, salvo las excepciones, que por la vía de la protección, ese mismo texto legal contempla, como sucede con las situaciones de los servidores a que se refieren los artículos 2° y 10 permanentes y 2° y 4° transitorios del primero de los textos normativos aludidos. Por su parte, el artículo 10 de la antedicha ley N° 18.458 preceptúa que los pensionados de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, seguirán afectos a dichos organismos de previsión en caso de volver al servicio en otras plazas o empleos de instituciones, servicios, organismos y empresas, dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno por su intermedio o, a aquellos servicios, organismos o empresas que por leyes especiales estén afectos a los regímenes previsionales de las citadas entidades. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante la resolución N° 775, de 2001, de la ex Subsecretaría de Marina, se concedió al reclamante una pensión de retiro y una indemnización de desahucio, calculadas sobre la base de 27 años y 2 meses de servicios efectivos en la Armada de Chile, computados hasta el 28 de febrero de dicha anualidad. Hechas estas precisiones, es necesario hacer presente que el dictamen N° 4.348, de 2007, de este Órgano de Control, reconsideró la jurisprudencia sobre la materia, al establecer, en lo que interesa, que pueden volver al régimen de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, sólo aquellos pensionados que, reingresando al servicio, no hubieren optado previamente por el sistema previsional del precitado D.L. N° 3.500, de 1980, pues, en tal caso, quedan sujetos íntegramente a las normas de este último, no pudiendo retornar al régimen de la antes mencionada Caja de Previsión, a menos, por cierto, que adquieran nuevamente alguna de las calidades del artículo 1° de la ley N° 18.458. En este orden de ideas, es dable puntualizar que si el señor Contreras Herrera fue contratado, el 7 de agosto de 2003, para desempeñarse en calidad de empleado civil, en ASMAR, situación que se mantiene en la actualidad, no resulta un fundamento suficiente para entender que ingresó voluntariamente al sistema previsional del D.L. N° 3.500, de 1980, el que se dejara testimonio de ello en el contrato suscrito el 5 de abril de 2004. Siendo ello así, con el mérito de la normativa y jurisprudencia analizada, es menester concluir que la reseñada Caja Institucional deberá verificar si en el tiempo intermedio entre la concesión de su beneficio jubilatorio y el primer contrato en Astilleros y Maestranzas de la Armada, el solicitante se desempeñó en el sector privado o se afilió a una Administradora de Fondos de Pensiones, y de esa forma, si ello fuere procedente, arbitrar las medidas necesarias para regularizar su situación previsional. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República