Dictamen N° 44496/2015

N° 44.496 Fecha: 04-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don César Arriagada Ramos, en representación, según expone, de Acua Ingeniería SpA, solicitando un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la resolución exenta N° 267, de 2014, de la Dirección de Obras Portuarias, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, a través de la cual dicho servicio puso término anticipado al contrato a suma alzada “Diseño Construcción Facilidades Portuarias Turísticas Menores en Puerto Natales” y ordenó el cobro del monto que indica por concepto de multa por atraso en la entrega de la etapa que individualiza. Expone el recurrente, en lo esencial, que en la especie no se habría verificado la causal de término anticipado invocada, consistente en que el valor total acumulado de las multas excede el 10% del valor del contrato, toda vez que la Administración habría computado erróneamente los días de atraso, interpretando “la expresión ‘día calendario’ como días consecutivos sin interrupciones”, en circunstancias que, a su juicio, debían considerarse solo los días hábiles. Agrega, por otra parte, que las aludidas medidas se habrían dispuesto una vez vencido el plazo del referido contrato, lo que estima improcedente. Reclama, por último, en torno a una serie de aspectos relativos, en síntesis, al cobro de las boletas de garantía, al pago de los costos adicionales que detalla y a la falta de pronunciamiento respecto del último informe presentado por la empresa recurrente, referido a la etapa 3A1. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Entidad de Control, por la Dirección de Obras Portuarias, resulta menester señalar que según lo indicado en el artículo 8° de las Bases Administrativas por las que se rigió la respectiva licitación, forman parte integrante del contrato en comento, entre otros instrumentos, el Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría, aprobado por el decreto N° 48, de 1994, del Ministerio de Obras Públicas. En seguida, que el aludido pliego de condiciones prevé, en su artículo 37, inciso primero, que “El incumplimiento de los plazos de entrega y de corrección de observaciones de las etapas por responsabilidad de la Empresa Consultora, dará derecho a la Dirección Regional a aplicar una multa del 0,2% del valor total del contrato, por cada día calendario de atraso en la entrega de una etapa intermedia, esto incluye la no entrega oportuna por responsabilidad de la Empresa Consultora establecida en el artículo 27° de las presentes BA y 0,4% del valor total del contrato para el caso de la última etapa”. Agrega ese precepto, en su inciso segundo, que “El valor total acumulado de las multas no podrá exceder del 10% del valor total del contrato, incluidas sus modificaciones, ambos valores en el mismo nivel de precios. En caso de excederse del porcentaje señalado, la Dirección Regional podrá poner término anticipado al contrato”. Puntualizado lo anterior, es preciso apuntar que de los antecedentes tenidos a la vista -en especial, de la resolución exenta N° 316, de 2012, de la Dirección de Obras Portuarias, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, por la que se adjudicó el contrato- consta que el plazo de la consultoría de que se trata era de 410 días corridos y que, durante su desarrollo, fue objeto de diversos aumentos, resultando de ello como plazo final 486 días corridos. Se advierte, también, que por medio de la resolución exenta N° 79, de 2014, de la misma Dirección, se aprobó un convenio Ad-Referéndum en el que, además de aumentar dicho plazo en 60 días “corridos”, se generó la nueva etapa 3A1, denominada “Línea de Base Ambiental”, la que debía ser entregada el 11 de mayo de ese año. Luego, y acorde a lo señalado en el oficio N° 14, de 1 de julio de dicha anualidad, aparece que el inspector fiscal da cuenta que “con fecha 20 de junio el consultor aún no hace entrega de la Etapa”, por lo cual, a su juicio, procedía la “liquidación anticipada del contrato por incumplimiento del consultor” en razón, entre otros aspectos, de que “Las multas producto del atraso en la entrega de etapas, son superiores al 10% del monto total del contrato”. En seguida, que en la misma fecha, la mencionada Dirección notificó a la consultora su decisión de poner término anticipado al contrato y de proceder a su liquidación, frente a lo cual dicha empresa interpuso recursos de reposición y jerárquico, los que, en definitiva, fueron desestimados por la resolución exenta N° 202, de 2014, de la aludida repartición, y por la resolución exenta N° 1.382, del mismo año, del nivel central de ese organismo, respectivamente. Por último, cabe anotar que con fecha 17 de octubre de 2014, mediante la resolución que se impugna, el individualizado servicio sancionó el señalado término anticipado, así como el cobro del monto que allí se indica por conceptos de multas por atraso en la entrega de la etapa 3A1. Ahora bien, en lo que atañe al primer aspecto alegado, relativo al cómputo de los días de atraso en que incurrió la adjudicataria en la entrega de la mencionada etapa, cumple esta Sede de Control con manifestar que no advierte reparo que formular respecto de lo obrado por la Administración, en orden a calcular la multa en función de días corridos, considerando que el plazo del contrato -como el de sus aumentos- se encuentra pactado en tales términos. A continuación, en lo concerniente a que el término anticipado del convenio y la aplicación de la antedicha multa -que abarca el período que va desde el 11 de mayo al 1 de julio de 2014- se habrían dispuesto el 17 de octubre de 2014, una vez vencido el plazo total del contrato, es del caso apuntar que no se aprecia de que manera tal circunstancia constituiría un impedimento para que el referido servicio ejerza la indicada prerrogativa, considerando que a esa data los trabajos no habían sido concluidos y la convención se encontraba en vigor, y que el recurso jerárquico deducido por la consultora en contra de la decisión de poner término anticipado fue resuelto el 7 de octubre del mismo año 2014. Por otra parte, en relación con el cobro de las garantías del contrato sin que se hubiere consultado previamente al consultor, es menester anotar que del tenor del artículo 64, letra b), inciso final, del reseñado Reglamento para Contratación de Trabajos de Consultoría -según el cual una vez terminado anticipadamente el contrato “se harán efectivas las garantías del contrato”- no aparece que para esos efectos el servicio deba proceder de tal modo. Luego, acerca de los costos adicionales reclamados por el consultor -entre ellos, los de oportunidad, gastos generales y financiamientos adicionales derivados de una serie de demoras en que habría incurrido la aludida Dirección- es pertinente consignar que el artículo 77 del indicado texto reglamentario prescribe, en lo que importa, que “El Consultor no tendrá derecho a reclamación de aumentos de costos o de plazo durante el tiempo que dure la revisión o si la etapa en revisión es rechazada” sin perjuicio que “Un mayor tiempo ocupado en la revisión, dará derecho al Consultor a solicitar un aumento de plazo, siempre que éste afecte la continuación de los trabajos o al plazo total”. En ese contexto normativo, forzoso es concluir que la mencionada repartición no se encuentra habilitada administrativamente para proceder al pago de los conceptos requeridos (aplica dictamen N° 61.438, de 2004, de este origen). Con todo, y habida cuenta de que la Administración debe ajustar su actuación a los principios de eficiencia y eficacia, corresponde que dicho servicio, en lo sucesivo, adopte las medidas tendientes a ceñir su actuación a los plazos establecidos en los contratos que celebre. Por último, en lo que concierne a que aquel no habría revisado ni emitido pronunciamiento sobre el informe correspondiente a la aludida etapa 3A1, cumple con manifestar que no existe objeción que formular sobre la materia, dado que su entrega se verificó una vez comunicada la decisión de dar término anticipado al contrato. Sin perjuicio de lo anterior, y considerando lo indicado por esa Dirección, en el sentido de que parte de dicho informe complementa asuntos relativos a otra etapa, lo que motivó su valorización y reconocimiento a favor del consultor, resulta necesario que se esclarezca tal situación, informando de ello a este Órgano de Control en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. En mérito de lo precedentemente expuesto, se ha estimado del caso no acoger la reclamación del interesado. Finalmente, en cuanto a la existencia de eventuales irregularidades en la suscripción del convenio Ad-Referéndum a que se ha hecho alusión, y habida cuenta que no se han aportado antecedentes suficientes que den cuenta de aquello, esta Sede de Control ha estimado del caso, en esta oportunidad, no emitir un pronunciamiento al respecto. Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante