Dictamen N° 44564/2010

N° 44.564 Fecha: 05-VIII-2010 Se ha dirigido a la Contraloría General el Secretario Ejecutivo del Fondo Nacional de la Discapacidad, solicitando se informe acerca de la aplicación de la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado -en adelante, Ley de Transparencia-, contenida en el artículo primero de la ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en relación a la protección de los datos sensibles o personales contenidos en la mayoría de los actos ejecutados por ese servicio. Al respecto se indica, en el informe jurídico acompañado a su consulta, que "entiende que se ha de denegar el conocimiento de los actos o documentos que el servicio emite u obran en su poder y que contienen datos sensibles tales como las características físicas, estados de salud físicos o psíquicos de nuestros beneficiarios". Asimismo, manifiesta dicho documento que el procedimiento de acceso a la información pública establecido en la Ley de Transparencia, en sus artículos 12 y siguientes y especialmente los plazos contenidos en el artículo 20 resultan improcedentes, en la práctica, para ese servicio, atendidas las características de sus usuarios, sustentando lo anterior en que su condición de discapacidad les impediría ejercer su derecho de oposición a la entrega de la información. En relación con la materia, conviene señalar, en primer lugar, que el artículo 82 de la ley N° 20.422, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad, derogó los artículos 52 y siguientes de la ley-N° 19.284, por los que se creó el Fondo Nacional de la Discapacidad, y al mismo tiempo el artículo 61 de aquel texto legal creó el Servicio Nacional de la Discapacidad, servicio público funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente, cuya finalidad es promover la igualdad de oportunidades, inclusión social, participación y accesibilidad de las personas con discapacidad. Asimismo, estableció que dicho servicio "será, para todos los efectos legales, el sucesor y continuador legal del actual Fondo Nacional de la Discapacidad". En virtud de lo anterior, este pronunciamiento se dirige al mencionado Servicio Nacional de la Discapacidad. Sobre la materia consultada cabe señalar, en primer lugar, que la Constitución Política consagra el principio de publicidad y transparencia en su artículo 8°, el cual prescribe en su inciso segundo que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen", y que "sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional". En el mismo sentido, la Ley de Transparencia establece en su artículo 5° que "los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos". Asimismo, la citada ley indica en su artículo 7°, letra i), que entre los datos que los órganos de la Administración del Estado deben mantener disponibles permanentemente al público, en la forma que ahí se indica, se encuentran "el diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución". Sin embargo, la mencionada disposición, en su inciso segundo, establece que no se incluirán en aquellos antecedentes los datos sensibles, definidos como "los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual". En este contexto, la información que obre en poder de dicho servicio que se refiera o contenga la individualización de las personas con discapacidad, de manera que se pueda vincular su identidad con esa condición, cabe dentro del concepto de datos sensibles, pues se refiere a los estados de salud físicos o psíquicos de dichas personas. Lo recién expuesto es concordante con la definición dada por la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, que resguarda especialmente los mencionados datos, señalando en su artículo 10 que "no pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares". También se protege la aludida información en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo, promulgado mediante el decreto 201, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que en su artículo 22, número 2, señala que "los Estados Partes protegerán la privacidad de la información personal y relativa a la salud y a la rehabilitación de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, es posible concluir sobre este punto que, al confeccionarse la nómina de beneficiarios de un programa social, para dar cumplimiento al artículo 7° de la Ley de Transparencia, el servicio ocurrente deberá omitir de la misma cualquier información que permita establecer un vínculo entre algún estado de salud físico o psíquico y los individuos aludidos, por estar aquella expresamente excluida de la que debe ser puesta a conocimiento del público en general, sin perjuicio tanto de la obligación de dar a conocer los demás aspectos requeridos por la ley -tales como el diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue-, como del carácter público que tiene cualquier información que no contenga datos sensibles o no se encuentre amparada por otras excepciones legales de quórum calificado. En este sentido, conviene recordar que al poner en conocimiento de la población información que involucre la identidad de personas con discapacidad debe tenerse presente el principio de divisibilidad, consignado en el artículo 11, letra e), de la Ley de Transparencia, y conforme al cual si un acto administrativo contiene información que puede ser conocida e información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará acceso a la primera y no a la segunda. Enseguida, respecto a la consulta relativa a los plazos para oponerse a la entrega de información, conviene indicar que el artículo 20 de la Ley de Transparencia dispone que cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros, se debe comunicar dicha solicitud a los afectados, dentro del plazo de dos días hábiles, los que podrán ejercer su derecho de oposición dentro del término de tres días hábiles contado desde la notificación. Ahora bien, dicha norma no contempla excepciones o circunstancias de ampliación de los mencionados plazos, de manera que resulta improcedente otorgar alguno mayor a los establecidos por la ley, sin perjuicio de lo cual debe tenerse presente que por referirse la consulta en análisis a datos sensibles, éstos quedan comprendidos en una situación especial de reserva o secreto, por lo que no sería necesaria una oposición de los terceros afectados para resguardarlos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República