Dictamen N° 44888/2020

Nº E44888 Fecha: 21-X-2020 Mediante la presentación de la referencia los señores Lionel Real Fernández y Juan Luis Vial Claro, en representación de Constructora FV S.A., reclaman que la empresa que individualizan se encontraría “en posición de adjudicarse un total de 12 propuestas públicas licitadas por las Direcciones de Obras Portuarias y Vialidad del Ministerio de Obras Publicas”, “sin que en la nómina de obras de cada una de ellas, se hayan considerado los demás contratos para efectos del cálculo de la capacidad económica del referido contratista”. Añaden, que “dado que las propuestas se realizan de forma simultánea en las distintas direcciones del Ministerio de Obras Públicas, un mismo oferente puede adjudicarse una serie de contratos que, de haber sido considerados en las demás propuestas, necesariamente implicaría la exclusión de la oferta económica del referido contratista, al no cumplir con la capacidad económica disponible necesaria para la adjudicación”. Atendido lo anterior, y considerando que tal circunstancia vulneraría los principios de estricta sujeción a las bases, igualdad de los oferentes e idoneidad del contratante, solicitan un pronunciamiento acerca de dicha situación, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 87, inciso tercero, del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, sancionado por el decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas. Sobre el particular, y considerando lo informado, a requerimiento de esta Sede de Control, por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, resulta menester consignar que el artículo 4° del citado reglamento previene, en su N° 38, que para los efectos de ese ordenamiento se entiende por capacidad económica disponible “El capital que debe comprobar el contratista para participar en una licitación y que se comprobará sobre la base de la capacidad económica acreditada ante el Registro, según lo establezcan las bases administrativas, disminuido en los saldos de obras por ejecutar, de acuerdo con los porcentajes y normas estipuladas en los artículos 29, 59 o 73, según se trate del Registro de Obras Mayores, de Obras Menores o Especial”. En ese orden de ideas, y en lo que concierne al Registro de Obras Menores, el aludido artículo 59 indica, en lo que interesa, que “La capacidad económica disponible mínima del contratista corresponderá al capital acreditado ante el Registro, disminuido en un 15% del saldo financiero de todas las obras que tenga contratadas para ser ejecutada durante los 12 meses siguientes a la fecha de apertura de la propuesta”. En el mismo sentido, y en relación al Registro de Obras Mayores, el señalado artículo 73 establece, también en lo que importa, que “La capacidad económica disponible mínima del contratista, corresponderá a la capacidad económica acreditada a la fecha de su participación en la licitación, ante el Registro de Obras Mayores, de Obras Menores, o Especial según corresponda, calculada según se establece en el artículo 27, y disminuida en un 10% del saldo financiero de todas las obras ya iniciadas o por iniciarse, que tenga contratadas para ser ejecutadas durante los 12 meses siguientes a la fecha de apertura de la licitación”. Por último, cabe anotar que el artículo 76 del mismo reglamento prescribe, en el N° 1, letra a), y en lo que atañe a este pronunciamiento, que los proponentes de las licitaciones deben incluir en el sobre Propuesta Técnica una nómina de la totalidad de las obras ya iniciadas o por iniciarse, que tengan contratadas para ser ejecutadas durante los 12 meses siguientes a la fecha de apertura de la licitación, incluidas aquellas en que intervengan en calidad de socios de un consorcio. Pues bien, del análisis de la preceptiva citada es posible colegir que las obras que han de ser informadas por los oferentes en sus propuestas técnicas dicen relación con las contratadas y que estén iniciadas o por iniciarse en el plazo indicado, de lo que se sigue, en consecuencia, que no corresponde incluir en la respectiva nómina los convenios que, a la fecha de presentación de las ofertas, no han sido adjudicados. Siendo ello así, esta Sede de Control no advierte reparos que formular en cuanto a la situación planteada por los recurrentes, en orden a no haberse declarado aquellas licitaciones en las que el contratista a que aluden se encontraba participando, comoquiera que ello no resulta reglamentariamente exigible por la Administración para efectos de determinar su capacidad económica disponible mínima. Lo anterior es sin perjuicio, por cierto, de que corresponda aplicar, de ser pertinente, lo prescrito en el artículo 87, inciso tercero, del mencionado reglamento -según el cual “En el caso que un contratista se encuentre en primer lugar para la adjudicación de dos o más contratos de obras y su capacidad económica no le permita adjudicarse todos ellos, se le adjudicarán aquellos que más convengan al interés fiscal”-, lo cual, cabe precisar, debe ser verificado por las respectivas direcciones en relación con los concursos que hubieren convocado, sobre la base de los antecedentes y circunstancias específicas de tales licitaciones. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la Repúblic a