Dictamen N° 46644/2009

N° 46.644 Fecha: 26-VIII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Senador José García Ruminot, denunciando una serie de irregularidades, relacionadas con la tramitación de derechos de aprovechamiento de aguas y otras gestiones administrativas realizadas en la Dirección General de Aguas de la Región de la Araucanía. Al respecto, manifiesta que existen negligencias por parte del servicio en la evaluación del proceso de constitución y otorgamiento del derecho no consuntivo de aguas a favor del señor Marco Antonio Correa, por cuanto el lugar de captación de dichos derechos, coincide con la bocatoma que corresponde al derecho de aprovechamiento de la Asociación de Canalistas del Canal Allipén. En relación a lo anterior, precisa que el informe técnico N°01, de 7 de enero de 2008, de la Dirección General de Aguas, tomado en consideración para la dictación de la resolución N° 61, de 2008, de la Dirección Regional de Aguas de la IXa. Región, que constituyó los derechos a favor de la persona precitada, no haría factible el ejercicio del derecho de aprovechamiento otorgado anteriormente a la Asociación de Canalistas del Canal Allipén. En efecto si se consideran los antecedentes incluidos en el cuadro N° 6 del informe técnico que expresa la disponibilidad del punto de captación requerido, se observa que en algunos meses se otorgó la totalidad de la capacidad permanente y eventual, al derecho posterior constituido a favor del señor Correa, sin que se ponderaran los antecedentes en su totalidad, toda vez que los recursos hídricos no son suficientes para la constitución de ambos derechos en forma simultánea. Asimismo, señala que en el proceso de constitución de derechos de agua objetado, no sólo no se ponderaron debidamente los antecedentes, relativos a los recursos hídricos disponibles, sino que tampoco se consideraron otras solicitudes anteriores que competían por las mismas aguas, debiendo haberse dispuesto, al respecto, su remate, conforme a lo señalado en el artículo 142 del Código de Aguas. Agrega que, el señor Correa, con fecha 9 de abril de 2008, enajenó su derecho de aprovechamiento de aguas ya constituido, a Inversiones Krokis S.A., solicitando, posteriormente, sin ser titular de ellos, a la Dirección Regional de Aguas, el traslado del punto de captación y restitución de las aguas, lo que fue aprobado por el citado servicio, mediante resolución N°1.164 de 22 de julio de 2008. Finalmente, manifiesta que el solicitante ya referido, con fecha 29 de diciembre de 2007, otorgó, mediante escritura pública, a Inversiones Krokis S.A, la opción preferente para adquirir los derechos de aprovechamiento de aguas, que se encontraban en trámite y, que le fueron constituidos dos meses y medio después, mediante la citada resolución N° 61, de 2008. Requerida de informe la Dirección General de Aguas, lo evacuó mediante Ord. N° 342, de 2009, en el que manifiesta, en síntesis, que según lo informado en Ord. N° 448, del mismo año, de la Dirección Regional de Aguas, IXa. Región, se basó en la estadística de caudales de la estación de monitoreo pluviométrica “Río Allipén en Los Laureles”, ubicada a 6,3 kilómetros aguas abajo del punto de captación de la Asociación de Canalistas del Río Allipén, resguardando, por tanto, con dicha medición el uso del derecho de aguas de la citada asociación. En cuanto a la existencia de otras solicitudes anteriores a la del señor Correa, que competían por las mismas aguas, reconoce que éstas debieron tenerse en cuenta al efectuar el balance hídrico, procediéndose a su remate y, a denegar la constitución del derecho en favor del solicitante. Asimismo, precisa que no se cumplió rigurosamente con el orden de prelación, en las solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas sobre la misma cuenca hídrica, por cuanto debió resolverse primeramente aquéllas ingresadas con anterioridad a la del señor Correa, conforme a lo establecido en el artículo 18 del Código de Aguas, razón por la que esa Dirección, mediante resolución exenta N°1.664, de 5 de junio de 2009, ordenó la instrucción de un sumario administrativo, a fin de determinar posibles responsabilidades administrativas en la constitución de derechos de agua en el Río Allipén. No obstante lo anterior, la aludida Dirección hace presente que, carece de facultades para revertir o impugnar la condición jurídica del derecho en análisis, toda vez que éste fue constituido y debidamente inscrito a fojas 96, N°79, de 2008, del Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Temuco. Finalmente, en relación con la venta de los derechos de aprovechamiento no consuntivo de aguas superficiales, que el señor Correa efectuó a Inversiones Krokis S.A., solicitando posteriormente su traslado del punto de captación y restitución, sin ser el titular de éstos, expresa que con fecha 20 de junio de 2008, la Oficina Regional recepcionó la copia de la inscripción de dominio vigente respectivo, requerida al titular del derecho citado, por lo que teniendo en cuenta dicho antecedente, aprobó, con fecha 22 de julio del mismo año el traslado mencionado. Agrega que, sólo en virtud de una presentación de la Asociación de Canalistas, de 29 de julio de 2008, la Dirección Regional tomó conocimiento de la venta a Inversiones Krokis S.A de los derechos de aprovechamiento de aguas en comento. Sobre el particular, corresponde manifestar, en primer término, en lo que concierne a la falta de análisis de la disponibilidad hídrica para el otorgamiento del derecho de aprovechamiento de aguas a favor del señor Correa, denunciada por el Senador recurrente, que de acuerdo a lo informado por el servicio, y a los antecedentes tenidos a la vista, analizados por personal técnico, de esta Contraloría General, no se vislumbra que el ejercicio del derecho de aprovechamiento de aguas, que ostenta la Asociación de Canalistas del Río Allipén, se haya visto perturbado, en cuanto a su captación, por la constitución del derecho a favor del solicitante en comento, por lo que, en la especie, el procedimiento seguido por la Dirección General de Aguas, IX Región en esta materia se encuentra ajustado a derecho. Por otra parte, en lo que concierne a lo reclamado, respecto de la vulneración del orden de prelación de las solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas sobre la misma cuenca hídrica, cabe señalar que el proceder del servicio no se ajustó a derecho, toda vez que se ingresó a tramitación la solicitud de aprovechamiento de aguas no consuntiva en comento, con anterioridad a otras, recaídas en derechos consuntivos, de ejercicio permanente y continuo, infringiendo con ello lo establecido en el artículo 18, inciso tercero, del Código de Aguas, razón por la cual éste ordenó, mediante resolución exenta N°1.664, de 5 de junio de 2009, la instrucción de un sumario administrativo, a fin de determinar posibles responsabilidades administrativas en la constitución de derechos de agua en el Río Allipén. Sin embargo, cabe hacer presente que en la especie, no corresponde a esta Contraloría General pronunciarse respecto de la invalidación de tales actos, por cuanto al tenor de la certificación de fecha, 17 de junio de 2008, del Conservador de Bienes de Temuco, los derechos de aprovechamiento de aguas en comento, se encuentran inscritos a favor de Inversiones Krokis S.A. en el Registro de Propiedad de Aguas a su cargo. En efecto, con arreglo a lo ordenado en el artículo 121 del Código del ramo, a los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces se les aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita, en cuanto no hayan sido modificadas por dicho Código, y una de esas reglas es la prevista en el artículo 728 del Código Civil en cuya virtud, “para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiera su derecho a otros, o por decreto judicial”, y por consiguiente, en la medida en que la invalidación afectaría en este caso a la posesión inscrita que detenta actualmente la sociedad Krokis S.A, ésta sólo podría ser declarada en sede jurisdiccional, esto es, por los Tribunales competentes (aplica criterio contenido en el dictamen N°11.183, de 2007). En lo que atañe a la actuación de la Dirección Regional de Aguas, IXa. Región, al autorizar el traslado del derecho en comento sin ser el señor Correa titular de éste, cabe consignar que, el Registro de Propiedad de Aguas, que se encuentra regulado en el Título VIII del Libro I del Código de Aguas, está fundamentalmente destinado a proporcionar garantía y prueba, de la posesión de los derechos de aprovechamiento de aguas (artículo 20, inciso primero, en relación con los artículos 112 y siguientes del Código de Aguas); a poner a la vista la propiedad del derecho de aprovechamiento con todas sus mutaciones, divisiones sucesivas y cargas; y las inscripciones en él efectuadas sirven de modo de adquirir el dominio y son requisito indispensable para poder ejercitar válidamente el derecho de disposición del dominio como consecuencia de la fe pública respecto de terceros de buena fe (aplica criterio contenido en el dictamen N°19.545, de 2005). Ahora bien, los principios legales de la posesión inscrita son absolutos y mientras ésta subsista y se encuentre vigente no hay otro poseedor que el que la inscripción denota y contra la inscripción no es admisible prueba alguna con que se pretenda impugnarla, por lo que en la especie, no se ajusta a derecho la resolución de la oficina regional, que autorizó el traslado del punto de captación y restitución del derecho de aprovechamiento de aguas, por cuanto en la dictación de dicho acto administrativo, sólo se tuvo a la vista por el servicio una copia simple de la inscripción de dominio del citado derecho a favor del señor Correa, sin que conste certificación alguna del Conservador de Bienes Raíces respectivo sobre la vigencia de éste, en circunstancias que, por una parte, la misma oficina regional solicitó durante la tramitación del referido traslado, mediante oficios N°s 1.632 y 1.418, de 2008, al señor Correa, acompañar la inscripción del derecho de agua vigente, en original o copia legalizada; y, por otra, que a la data de la citada resolución, 22 de julio de 2008, tal derecho había sido enajenado a Inversiones Krokis S.A, según consta de certificado de inscripción de dominio con vigencia, de fecha 17 de junio del mismo año, acompañado a esta presentación por el Senador recurrente, inclusive de una data anterior, a la remisión de tal antecedente, 20 de junio de 2008, a la Dirección de Aguas regional, por el señor Correa. Por consiguiente, ese servicio deberá arbitrar, a la brevedad, las medidas tendientes a acumular al proceso ordenado instruir, mediante resolución N°1.664, de 2009, los hechos irregulares señalados precedentemente, a fin de que se investiguen y sancionen conjuntamente todas las infracciones en que se habría incurrido, tanto en la constitución, como en la autorización de traslado de los derechos de aguas en el río Allipén, de todo lo cual deberá comunicar a esta Entidad de Control. Por último, y en relación a que el señor Marco Antonio Correa, otorgó el día 29 de diciembre de 2007, por medio de escritura pública a un tercero la opción preferente para adquirir los derechos de aprovechamiento de aguas, los que le fueron concedidos dos meses y medio después, mediante la respectiva resolución administrativa, cabe señalar que, el asunto planteado no incide, en la aplicación de normas de orden administrativo, sino de reglas generales sobre el dominio de los derechos de aprovechamiento de aguas, establecidas en los artículos 20 y siguientes del Código de Aguas, por lo que esta Entidad Fiscalizadora, acorde con lo señalado en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, debe abstenerse de pronunciarse sobre asuntos de naturaleza litigiosa como acontece en la especie respecto del conflicto entre particulares de que se trata, correspondiendo a los interesados recurrir a los tribunales de justicia para los fines que estimen pertinentes. En mérito de lo expuesto, y considerando los antecedentes tenidos a la vista en esta oportunidad, cabe manifestar que este Organismo de Fiscalización iniciará una auditoría con el objeto de verificar, entre otras materias, el cumplimiento de la normativa aplicable en la constitución de los derechos de aprovechamiento de aguas, por parte de esa Dirección General de Aguas. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República