Dictamen N° 47307/2009

N° 47.307 Fecha: 28-VIII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Otilia Rosa Castro Silva, ex funcionaria del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, para reclamar del rechazo que el entonces Instituto de Previsión Social hiciera de su solicitud de obtener una pensión en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, incorporando sus imposiciones voluntarias y las que, a su juicio, por aplicación de la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, sobre divisibilidad de la afiliación, debieron liberarse de la jubilación que percibe en la citada ex Caja. Requerido de informe, el Instituto de Previsión Social, con fecha 28 de julio de 2009, adjuntó un expediente jubilatorio de la reclamante, manifestando, en síntesis, que no ha sido posible acceder a su requerimiento, toda vez que no es factible considerar en este beneficio el tiempo cotizado voluntariamente por la recurrente en el citado régimen, por cuanto, esta clase de afiliación sólo procede ante la circunstancia de que se pretenda una prolongación ficta de la calidad de imponente, a fin de cumplir con la afiliación necesaria para acceder a una jubilación, lo que no sucede en el caso de la solicitante, que está pensionada. Agrega que, aunque la señora Castro Silva pidió oportunamente la exclusión de las cotizaciones que exceden de sus 30 años de servicios computables, desde el 14 de febrero de 2005, fecha en que se concedió su pensión, mediante la resolución N° AP-1206, de 2005, del ex Instituto de Normalización Previsional, en la que se incluyeron los 47 años, 2 meses y 24 días de las imposiciones que tenía en la aludida Caja, a la data de su alegación, han transcurrido más de 3 años, y ha, por ende, prescrito el plazo para revisar este beneficio. Sobre el particular, es dable anotar, en primer término, que no es posible considerar períodos cotizados voluntariamente en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, para la obtención de un beneficio jubilatorio distinto al que se percibe, dado que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 16 y 27 del D.F.L. N° 1.340 bis, de 1930, Ley Orgánica de esa Entidad, y a lo precisado por la jurisprudencia, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 10.626, de 1974, 22.134, de 1989 y 26.965, de 1990, de esta Entidad de Control, el carácter de imponente voluntario no tiene otro alcance que el de constituir un requisito habilitante de la jubilación de un empleado público que, al expirar en su cargo, no tuvo derecho a pensión por carecer de la antigüedad necesaria, por lo que este tiempo debe, necesariamente, asimilarse, con todos sus beneficios previsionales, al lapso desempeñado en actividad. Ante estas circunstancias, cabe concluir que, habiéndose producido un enriquecimiento sin causa respecto de las cotizaciones enteradas por la interesada como imponente voluntaria, por el período comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2007, procede devolverlas a su titular, tal como lo ha dispuesto la resolución exenta N° 13246248/MGC, de 2009, del Instituto de Previsión Social. Por otra parte, en lo que dice relación con la reserva de imposiciones impetrada por la recurrente, es dable anotar que el artículo 25 de la aludida Ley Orgánica de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, dispone que los imponentes afectos a este régimen, que hayan servido o hecho imposiciones por más de 30 años, podrán jubilar con una pensión equivalente al sueldo base íntegro establecido en el artículo 19 del mencionado texto legal -sueldo promedio de los últimos 36 meses de servicio- sin necesidad de acreditar otro requisito que el haber hecho imposiciones en la señalada Caja, durante el período referido. Precisado lo anterior, es del caso mencionar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 50.631, de 2003, 24.375, de 2006, 21.762, de 2007 y 6.665, de 2008, ha concluido, en lo pertinente, que los funcionarios afectos al régimen de la ex Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, con más de 30 años de cotizaciones en él, tienen derecho a solicitar y obtener que su jubilación les sea otorgada ocupando solamente el tiempo de imposiciones estrictamente indispensable, aunque para ello se requiera fraccionar o dividir uno o más períodos de afiliación y que, además, el excedente de esas cotizaciones se les mantenga vigente para obtener un beneficio en cualquier régimen del sistema previsional antiguo, siempre que las afiliaciones que se invocan se encuentren vigentes y no hayan sido consumidas en una pensión anterior. En este sentido, conviene advertir que este requerimiento debe hacerse al momento de pedir la jubilación, con el objeto de delimitar, en ese instante, los lapsos que quedan consumidos al otorgarse la misma y los que quedarán liberados para la obtención de un nuevo beneficio, por cuanto, como se ha señalado, para conceder esta división se necesita que las imposiciones que se invoquen se encuentren vigentes. Ahora bien, teniendo presente que, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la peticionaria requirió el fraccionamiento de sus lapsos impositivos, al momento de pedir su jubilación -en el régimen de la antigua Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, que le fue concedida a través de la resolución N° AP-1.206, de 14 de febrero de 2005, del ex Instituto de Normalización Previsional, dicho organismo, por un error, no efectuó esta exclusión, hecho que fue alegado por la recurrente el 16 de enero de 2008, cuando impetró su derecho a una segunda pensión. De este modo, considerando que la interesada interrumpió el plazo de revisión a que aluden los incisos tercero y cuarto del artículo 4° de la ley N° 19.260, y acorde con lo informado, entre otros, por el dictamen N° 42.649, de 2008, de esta entidad de Control, el error de la administración no puede perjudicar a terceros de buena fe, que han actuado con el convencimiento de haber procedido en el ámbito de su legitimidad, por lo que no procede desconocer el derecho de la interesada a utilizar el tiempo de imposiciones que exceden de sus 30 años en otro beneficio. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que, sin perjuicio que la devolución de los períodos voluntariamente cotizados por la reclamante se encuentra ajustada a derecho, procede dejar sin efecto la aludida resolución N° AP-1.206, de 2005, del ex Instituto de Normalización Previsional, emitiendo en subsidio un acto administrativo que sí le reconozca su derecho a obtener la divisibilidad de su afiliación previsional, para cuyos efectos se devuelve el expediente acompañado. Ello, sin perjuicio de lo que esta Contraloría General determine con ocasión de la solicitud de reconsideración del aludido dictamen N° 50.631, de 2003, elevada por el entonces Instituto de Normalización Previsional. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República