Dictamen N° 47591/2013

N° 47.591 Fecha: 26-VII-2013 El Tesorero General de la República (S) consulta si el Servicio de Tesorerías se encuentra facultado para obligarse al pago de multas e indemnizaciones mediante un acuerdo de voluntades que pretende suscribir con el Banco Central de Chile a fin de operar en el mercado primario sobre inversiones en depósitos e instrumentos emitidos por esta última entidad. Ello, en el contexto del ejercicio de la facultad prevista en el artículo 12 de la ley N° 20.128, Sobre Responsabilidad Fiscal, en relación con la inversión directa de los recursos fiscales provenientes de la venta de activos o de excedentes estacionales de caja. En caso que lo anterior no sea procedente, el recurrente solicita que se precisen los mecanismos alternativos que podrían ser pactados para satisfacer los intereses de aquel organismo emisor, tales como sobreprecios por mora, entre otros. Requerido su informe, el Banco Central de Chile ha manifestado que la normativa que rige el mercado primario de que se trata, contenida en la Primera Parte del Compendio de Normas Monetarias y Financieras de esa institución, exige la suscripción de un contrato de adhesión al Sistema de Operaciones de Mercado Abierto, el que comprende diversos resguardos contractuales y normativos en relación con el eventual incumplimiento de esos preceptos. Añade que de omitirse, respecto del anotado servicio, la aplicación de medidas en caso de incumplimiento, se transgrediría la prohibición de trato discriminatorio que pesa sobre el precitado banco con arreglo a lo dispuesto en los artículos 109 de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.840, Orgánica Constitucional de esa entidad, de manera que no resulta posible excluirlo del alcance de las mismas. Consultado al efecto, el Ministerio de Hacienda sostuvo que la práctica común en los mercados financieros como el enunciado es que los contratos de adhesión al sistema de oferta deben ser similares para cada uno de sus participantes, no existiendo una norma que faculte para otorgar un trato diferente en beneficio del Fisco ni margen de arbitrariedad unilateral por parte del Banco Central de Chile en la aplicación de la sanción que proceda, dado que tanto el hecho que la motiva como su monto son objetivos y están determinados de antemano. Sobre la materia, el artículo 12 de la apuntada ley N° 20.128 establece que la inversión de los recursos correspondientes a los Fondos de Reserva de Pensiones y de Estabilización Económica y Social, regulados en ese cuerpo normativo, será dispuesta por el Ministro de Hacienda, en la forma que indica, añadiendo que “deberá efectuarse mediante la contratación de servicios de administración de cartera, con personas jurídicas nacionales o extranjeras, tanto en el país como en el extranjero, en los instrumentos, operaciones y contratos que establezca el Ministro de Hacienda mediante instrucciones”. Enseguida, la referida disposición agrega que sin perjuicio de lo anterior, cuando se trate de los demás recursos fiscales provenientes de la venta de activos o de excedentes estacionales de caja, la inversión podrá ser efectuada directamente por el Servicio de Tesorerías, pudiendo, asimismo, realizarse mediante la contratación de servicios de administración de cartera. Cabe tener presente que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3° del decreto ley N° 1.056, de 1975 -que determina normas complementarias relativas a la reducción del gasto público y al mejor ordenamiento y control de personal- los organismos enumerados en el artículo 2° del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, entre los que se encuentra el Servicio de Tesorerías, pueden efectuar depósitos o adquirir instrumentos en el mercado de capitales con los fondos provenientes de la venta de activos o excedentes estacionales de caja, previa autorización del Ministro de Hacienda. Como puede apreciarse, la entidad recurrente se encuentra facultada para invertir directamente los recursos a que se refiere la consulta, en los términos indicados, en la medida que cuente con la aquiescencia previa del antedicho Secretario de Estado. En este contexto, cabe señalar que el oficio N° 2.154, de 2012, del Ministro de Hacienda -que el servicio requirente adjunta a su presentación-, solo determina las condiciones y los requisitos de los instrumentos y emisores elegibles para las inversiones en el mercado de capitales de los recursos ya mencionados, atendido lo cual no es posible desprender que a través de él se haya dado cumplimiento a la mencionada exigencia. Tampoco puede estimarse verificada la referida condición mediante el oficio N° 1.037, de 2002, emanado de la precitada autoridad, y que se ha acompañado a estos efectos, por cuanto aquel constituye una aprobación de carácter genérica otorgada con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley N° 20.128, que confiere al Servicio de Tesorerías la facultad a que se ha hecho alusión. Sin perjuicio de lo anterior, en lo concerniente a la posibilidad de que el organismo solicitante convenga multas e indemnizaciones mediante el contrato de adhesión de que se trata, debe consignarse que tal convención recoge lo dispuesto en el N° 17 de la sección II del capítulo 1.2 de la Primera Parte del indicado Compendio de Normas Monetarias y Financieras del Banco Central, en virtud del cual el agente financiero que incumpla la obligación que dicho precepto contempla deberá pagar a esa institución, a título de avaluación anticipada de perjuicios, una cantidad equivalente al 3% del valor de adjudicación de los instrumentos de deuda involucrados en la respectiva operación. Al respecto, es pertinente anotar que acorde al criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.709, de 1991 y 4.129, de 2008, ambos de este origen, para que los organismos públicos se impongan, por la vía convencional, un deber como el analizado, es menester una autorización legal expresa. En efecto, en concordancia con lo sostenido por el último de los pronunciamientos citados, la estipulación de multas o cláusulas penales en los convenios que celebren los servicios públicos entre sí, supondría para dichas entidades reconocer la posibilidad de incurrir en un eventual incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de los respectivos acuerdos de voluntades y, por ende, una infracción de los deberes que el ordenamiento jurídico en general, y su normativa orgánica en particular, les imponen. Además, resulta procedente puntualizar que la verificación del supuesto contenido en una cláusula como la reseñada, conlleva efectuar un desembolso sin contraprestación alguna para la institución pública respectiva, generando el consiguiente daño al patrimonio fiscal. En ese orden de consideraciones, es dable advertir que del estudio de la normativa que regula la inversión de los referidos recursos y del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1994, del Ministerio de Hacienda -que fija el texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías-, se desprende que no existe alguna disposición que faculte a ese organismo para convenir cláusulas penales en el ejercicio de la atribución que se ha examinado y que le concede el citado artículo 12 de la ley N° 20.128. De ese modo, y en cumplimiento del principio de legalidad contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, en relación con el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, es dable concluir que el Servicio de Tesorerías no posee las competencias legales que le permitan obligarse de la forma en que se ha expuesto. Finalmente, en relación a la indicación de otros mecanismos alternativos que puedan pactarse para satisfacer los intereses del Banco Central de Chile, es del caso señalar que tal materia excede de la competencia de este Organismo de Control por lo que se abstiene de pronunciarse. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República