Dictamen N° 47601/2012

N° 47.601 Fecha: 06-VIII-2012 Se ha dirigido a esta Entidad de Control, doña María Dolores Silva Rodríguez denunciando una serie de irregularidades que afectarían a los actos administrativos emanados del Instituto de Previsión Social, en adelante IPS, y del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, en lo sucesivo CNCA, respecto de la gestión de parte del inmueble de propiedad del referido Instituto, ubicado en Avenida Pedro de Valdivia N° 099, comuna de Providencia y en donde funciona la Sala de Espectáculos Teatro Oriente. En relación con la materia, corresponde señalar que en base a las indagaciones realizadas y a los antecedentes tenidos a la vista, consta que con fecha 14 de enero de 2011, el IPS y el CNCA suscribieron un convenio de colaboración y un contrato de comodato, ambos con una duración de 20 años, renovables por períodos de tres años de acuerdo a las condiciones que ambos instrumentos indican, respecto de parte del inmueble antes singularizado, siendo aprobados por las resoluciones exentas N°s. 67 y 1.302, ambas de 2011, del IPS y del CNCA, respectivamente. Asimismo, dichos acuerdos de voluntades fueron modificados y sancionados por las resoluciones exentas N°s. 260, de 2011, del IPS y la N° 3.156, de igual año, por parte del CNCA. Enseguida, cabe hacer presente que con fecha 7 de junio de 2011 las entidades públicas antes anotadas suscribieron con las empresas Productora de Espectáculos Culturales y Teatrales Tranquila Limitada y FEG S.A. un acuerdo para la administración y explotación del recinto Sala de Espectáculos Teatro Oriente, el cual fue aprobado por las resoluciones exentas N°s. 261 del IPS y N° 4.008 del CNCA, ambas de 2011. Ahora bien, con respecto a la consulta de la recurrente relativa a la validez de las convenciones antes anotadas, resulta pertinente referirse a las facultades legales de ambas entidades públicas sobre la materia. En tal sentido, es necesario tener en cuenta que el Instituto de Previsión Social, de acuerdo a lo previsto en el artículo 54 de la ley N° 20.255, que establece la reforma previsional, es el continuador legal del Instituto de Normalización Previsional, con todos sus derechos, obligaciones, funciones y atribuciones, el cual, a su vez, era el dueño del bien raíz antes anotado como sucesor de la Caja Bancaria de Pensiones, propietario original del inmueble en estudio. En dicho contexto y al haberse traspasado al IPS las atribuciones legales que poseía en el inmueble el anterior propietario, se debe entender que tal Instituto cuenta con las potestades contempladas en el artículo 15 de la ley N° 8.569, que creó la Caja Bancaria de Pensiones, esto es, la capacidad de comprar, vender, permutar, ceder, arrendar, subarrendar toda clase de bienes y, en general, todas aquellas facultades conducentes a la administración y disposición de los mismos. Por su parte, de acuerdo al artículo 9°, N° 4), de la ley N° 19.891, que crea el CNCA y el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, le corresponde al presidente del Consejo conocer y resolver todo asunto relacionado con los intereses de tal organismo, pudiendo al efecto ejecutar los actos y celebrar los contratos que sean necesarios o conducentes a la obtención de los objetivos del servicio, ya sea con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, de derecho público o privado. En este sentido, cabe precisar que el inciso primero del artículo 2° del aludido texto legal, preceptúa que el CNCA tiene por objeto apoyar el desarrollo de las artes y la difusión de la cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las personas el patrimonio cultural de la Nación y promover la participación de éstas en la vida cultural del país. Así, los convenios que se han tenido a la vista, se encuentran dentro de los actos jurídicos que ambas entidades estatales pueden celebrar en el marco de sus atribuciones legales. Lo anterior, además, se corrobora con lo establecido en la cláusula segunda del convenio de colaboración, y tercera y sexta del contrato de comodato, en donde se señala que tales acuerdos de voluntades tienen por objeto que exista una mutua cooperación en orden a propender a la integración social y mejoramiento de la calidad de vida de los adultos mayores pensionados del IPS, y otros usuarios del Instituto, como la de su entorno familiar, a través de la activa participación de éstos en el ámbito de las distintas expresiones culturales y artísticas a desarrollar. A su turno, y en lo relativo a la ejecución del convenio de colaboración y del contrato de comodato celebrados entre el IPS y el CNCA, se ha podido constatar que el cumplimiento de ambos instrumentos ha sido parcial. En efecto, se pudo verificar la inobservancia por parte del CNCA a la cláusula cuarta, N° 3, del convenio de colaboración, que establece el otorgamiento de tarifas preferenciales a los adultos mayores pensionados del IPS para acceder a eventos culturales y artísticos pagados, toda vez que durante el año 2011 no se implementaron procedimientos que permitieran a tales personas acceder a tal beneficio. Por su parte, se constató el incumplimiento de la cláusula séptima del convenio de colaboración en examen, ya que no se ha materializado la designación por parte del CNCA y del IPS de los funcionarios que realicen la función de administrador titular y suplente del convenio a fin de canalizar la relación entre las partes. En lo concerniente a las obligaciones derivadas del contrato de comodato, cumple con informar que en relación a la contratación de los seguros que previene su cláusula quinta, se observa que aún se encuentra pendiente el adicional de sismo. Además, en lo referido al debido control y resguardo de las dependencias del teatro y a la obligación de mantener en perfecto estado de conservación, presentación y funcionamiento las dependencias, contemplado en los N°s. 2 y 3 de la cláusula octava del contrato de comodato en análisis, sólo se verificó la realización de reparaciones menores de mantención por parte del CNCA. En otro orden de consideraciones, la cláusula séptima del contrato de comodato en análisis estableció una autorización por parte del IPS al CNCA para efectos de que éste último pueda delegar la administración del recinto en un tercero, el cual se hace solidariamente responsable junto con el CNCA de todas y cada una de las obligaciones asumidas con el IPS. Dicha estipulación sirvió de fundamento para que se suscribiera -con la comparecencia de los representantes legales del CNCA y del IPS-, el señalado acuerdo para la administración y explotación de parte del bien raíz en referencia con la Productora de Espectáculos Culturales y Teatrales Tranquila Limitada y la empresa FEG S.A. Pues bien, resulta objetable que en la elección de las empresas contratantes no se haya cumplido con la debida fundamentación que justificara acudir al trato directo, lo cual vulnera lo preceptuado en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y a la uniforme jurisprudencia administrativa sobre la materia, contenida entre otros, en los dictámenes N°s. 46.532, de 2000; 49.771, de 2007 y 39.147, de 2008, de este origen. A su vez, de acuerdo al artículo 9°, N° 9.3.1. de la resolución N° 1.600, de 2008, de esta Entidad Fiscalizadora, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón, los convenios de traspaso de la administración de establecimientos o de bienes se encuentran afectos al control preventivo de juridicidad, lo que no se cumplió en la especie, al haberse aprobado el acuerdo de administración y explotación en estudio mediante resoluciones exentas del IPS y del CNCA, según se señaló precedentemente. Consecuente con lo expresado y sin perjuicio de estar en presencia de situaciones de hecho que han producido efectos jurídicos para terceros que han actuado en el convencimiento de que el proceder de las autoridades se ajustaban a la normativa vigente, el Instituto de Previsión Social así como el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, deberán adoptar las medidas conducentes para subsanar las irregularidades advertidas en el presente oficio e informar dicha circunstancia a este Órgano Contralor. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República