Dictamen N° 48448/2009

N° 48.448 Fecha: 2-IX-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Director del Personal del Ejército de Chile, para solicitar que se condone al personal a jornal y de obreros a trato de esa institución castrense la totalidad de las sumas pagadas por concepto de bonificación diaria y de horas extraordinarias que esta Entidad de Control, luego de una visita de fiscalización, ordenó reintegrar. En subsidio de lo anterior, invoca en favor de los afectados las normas de prescripción de los montos cuyo reintegro se requiere. En cuanto a las devoluciones que afectan a los Obreros a Trato de esa rama de las Fuerzas Armadas, la referida autoridad manifiesta que, por tratarse de emolumentos que, si bien no se contemplaban en sus respectivos contratos de trabajo, han sido percibidos durante un largo período, por lo que a su respecto ha operado lo que la doctrina denomina "cláusula tácita", cuya alteración podría generar reclamos de los afectados. Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, los Comandantes de Unidades o Jefes de Reparticiones podrán contratar trabajadores a trato a plazo fijo o indefinido, en las condiciones que se indican, los que se encuentran afectos a las disposiciones del Código del Trabajo y de las pertinentes del Reglamento del Personal a Jornal y Trabajadores a Trato de las Fuerzas Armadas, contenido en el decreto N° 587, de 1972, de la misma Secretaría de Estado. Enseguida, se debe anotar que el artículo 32 del citado texto reglamentario, otorga para el Personal a Jornal que trabaje en los turnos que se señalan, una bonificación diaria del 10% ó 20% sobre el salario base, estipendio que ese cuerpo normativo no ha contemplado para los Obreros a Trato, por lo que no corresponde que se le conceda a estos últimos, tal como se manifestó en el citado informe de fiscalización. Puntualizado lo anterior, se debe anotar, respecto del argumento planteado por el Ejército de Chile, a favor de los Obreros a Trato, que la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor, contenida en los dictámenes N°s 55.344, de 2006 y 13.553, de 2008, ha expresado que en el ámbito de la Administración del Estado, sólo pueden hacerse valer aquellas estipulaciones contractuales que el órgano público ha acordado en términos formales y explícitos en los contratos de trabajo de su personal, sin que sea procedente aceptar que aquél tenga una voluntad distinta a la manifestada de ese modo, como sucedería en el caso de las llamadas cláusulas tácitas, por lo que, en la especie, no es posible incorporar en forma implícita a las contrataciones del indicado personal, la bonificación en estudio, con el objeto de validar el pago indebido de dicho estipendio. Ahora bien, en relación con las horas extraordinarias de este personal, es menester anotar que el artículo 32 del precitado Código del Trabajo, previene que aquéllas sólo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa, debiendo constar por escrito y con una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. En este sentido, se ha informado por esta Contraloría General, en sus dictámenes N°s 12.215, de 1999, 6.720, de 2005 y 48.484, de 2008, que los trabajos extraordinarios proceden y otorgan el derecho a su pago, cuando concurren tres requisitos copulativos, esto es, que hayan de cumplirse tareas impostergables, que exista orden del jefe superior del servicio y que los trabajos respectivos se realicen a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos o festivos, no resultando posible disponer su pago por el solo hecho de constatarse una salida después de la jornada convenida, por lo que, sólo en la medida que se cumpla con los aludidos presupuestos, corresponde efectuar el pago de este estipendio. Por consiguiente, con las precisiones efectuadas, se remiten los antecedentes a la Subdivisión de Control Externo de la División de Toma de Razón y Registro, a objeto de que se pronuncie sobre la solicitud de condonación impetrada por el Ejército de Chile, por tratarse de una materia de su competencia, ponderando, caso a caso, la prescripción que alega la entidad castrense. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República