Dictamen N° 491584/2024

N° E491584 Fecha: 24-V-2024 I. Antecedentes Esta Contraloría General ha recibido diversas presentaciones en las que se requiere un pronunciamiento sobre la aplicación del nuevo inciso final del artículo 6° de la ley N° 20.909 -incorporado por la ley N° 21.647-, respecto del efecto que esta norma tendría sobre aquellos funcionarios que infringieron el convenio de exclusividad suscrito para percibir la asignación que indican y que ya reembolsaron, parcial o totalmente, las sumas improcedentemente pagadas, con las multas y reajustes respectivos. En particular, se consulta si corresponde realizar un nuevo proceso de postulación y suscripción de convenios para el año 2024, para quienes se encontraron impedidos de participar en su oportunidad por haber sido sancionados por incumplimiento del acuerdo de exclusividad durante el periodo de vigencia de la señalada alerta sanitaria; y si procede restituir a esos servidores los montos devueltos a la institución antes de la entrada en vigencia del citado nuevo inciso final del artículo 6° de la ley N° 20.909. A su turno, la señora Natalie Mardones Ibacache, funcionaria del Hospital Regional de Copiapó, solicita que la Contraloría Regional de Atacama proceda al recálculo de lo adeudado producto de su incumplimiento del convenio de dedicación exclusiva en el año 2020, y cuya devolución en parcialidades fue ordenada por esa Sede Regional a través de su resolución exenta N° 5.919, de 2023. En el mismo sentido, el señor Oscar Cea Soto, funcionario del Hospital Doctor Hernán Henríquez Aravena de Temuco, pide que la Contraloría Regional de La Araucanía deje sin efecto su resolución exenta N° 11.852, de 2023, que concedió facilidades de pago para la devolución de lo adeudado por ese servidor por infracción al convenio de dedicación exclusiva durante el año 2021. Por último, el señor Ricardo Córdova Quiñinao, presidente de la Federación de Profesionales Universitarios del Hospital Regional de Temuco, en similares términos a los planteados por los recurrentes ya individualizados, requiere un pronunciamiento sobre la posibilidad de obtener la devolución de los dineros pagados por funcionarios sancionados por incumplimiento de los referidos convenios de exclusividad. Requeridos sus informes, la Subsecretaría de Redes Asistenciales, la Dirección de Presupuestos y el Hospital Doctor Hernán Henríquez Aravena de Temuco cumplieron con remitirlos. II. Fundamento jurídico El artículo 1° de la ley N° 20.909 concede una asignación destinada a incentivar el desempeño con dedicación exclusiva para los funcionarios que indica. Su artículo 3° establece los requisitos copulativos para acceder a ella, entre los que destaca, en su letra g), desempeñarse con dedicación exclusiva en el servicio de salud, suscribiendo el respectivo convenio. El inciso cuarto del artículo 4° de ese texto legal prescribe que los funcionarios que hayan suscrito el referido acuerdo quedarán sujetos a las prohibiciones e inhabilidades de ejercer libremente su profesión, de obtener ingresos por sociedades de profesionales que se dediquen a prestar servicios o asesorías profesionales y de ocupar cargos directivos, ejecutivos y administrativos en entidades que persigan fines de lucro, siempre y cuando digan relación con el ejercicio de su profesión. Luego, el artículo 6° de la ley N° 20.909 prevé que, si como resultado de la aplicación del sistema de control se verificare el incumplimiento del convenio por parte del funcionario, el director del servicio de salud ordenará la devolución de la totalidad de lo recibido por concepto de la asignación durante el año calendario respectivo, con los reajustes y multas que esa disposición precisa. Como puede advertirse, la normativa vigente hasta la publicación de la ley N° 21.647 -23 de diciembre de 2023-, establecía que toda vulneración al convenio y, en consecuencia, a la exclusividad, debía sancionarse. No obstante, el artículo 105 de este último cuerpo normativo incorporó un inciso final al precitado artículo 6°, el que señala que “Con todo, toda infracción al Convenio producida durante la vigencia de la alerta sanitaria por COVID, no será considerada, sancionada, ni se aplicarán las multas, inhabilitaciones ni devoluciones. Déjese establecido que, si ya se inició un procedimiento sancionatorio, o de pago, éste debe quedar sin efecto desde el momento de la publicación de la presente”. Pues bien, la alerta sanitaria por brote del COVID-19 a que alude la norma se dispuso mediante el decreto N° 4, de 2020, del Ministerio de Salud -publicado en el Diario Oficial el 8 de febrero de 2020-, medida que en definitiva se extendió hasta el 31 de agosto del 2023. Fluye de lo expuesto, que el nuevo inciso final del artículo 6° de la ley N° 20.909 reguló una situación que ya había acontecido al momento de su entrada en vigencia, toda vez que la alerta sanitaria por COVID -19 ya había terminado. Por último, cabe mencionar que el decreto N° 21, de 2016, del Ministerio de Salud, que aprueba el reglamento para la concesión de la asignación en estudio, en su artículo 4° preceptúa que la solicitud para acceder a ese beneficio deberá presentarse entre el 2 y el 15 de noviembre de cada año, o el día hábil siguiente si cayere en sábado o domingo, para acceder a la asignación el año siguiente. De ello aparece que, cuando se publicó la ley N° 21.647, el plazo para postular a la asignación de exclusividad del año 2024 ya había expirado. III. Análisis y conclusión De la normativa reseñada se desprende que aquellos servidores infractores que a esa data aún no habían sido sancionados, resultan favorecidos con la excepción prevista por el nuevo inciso final del artículo 6° de la ley N°20.909, pues desde su entrada en vigencia las infracciones que se cometieron al convenio de exclusividad durante la alerta del COVID -19 no serán sancionadas. Asimismo, es posible colegir que los procedimientos sancionatorios incoados con ocasión de la citada vulneración al convenio de dedicación exclusiva, por hechos ocurridos durante la vigencia de la alerta sanitaria por COVID-19, que se encontraran pendientes y aquellos procesos de pago que estuvieran en curso por las mismas circunstancias, han debido quedar sin efecto desde esa oportunidad. En razón de lo anterior, corresponde que, a contar del día 23 de diciembre de 2023 -fecha de publicación de la ley N° 21.647, como se indicara-, las instituciones empleadoras que sustancien un procedimiento sancionatorio por incumplimiento del referido convenio y/o se encuentren descontando mensualmente de las remuneraciones de los funcionarios lo percibido por concepto de la asignación en estudio, con sus reajustes y multas, en el supuesto antes indicado, deben cesar esa actuación y devolver aquellos montos que pudieren haber descontado a partir de la entrada en vigor de la citada norma. Lo anterior, también procede respecto de los descuentos efectuados en razón de lo ordenado por resoluciones de esta Contraloría General -a través de sus sedes regionales-, que hayan otorgado cuotas para la devolución de la citada asignación, con sus reajustes y multas, a contar de la data antes apuntada. También debe entenderse que las inhabilidades para acceder a la asignación de exclusividad que afectaban a aquellos funcionarios sancionados por infracción a los convenios han quedado sin efecto desde la fecha señalada, por lo que a partir de la misma pueden volver a postular a ella. Al efecto, cabe precisar que el plazo para solicitar la asignación en estudio y suscribir un convenio con el servicio respectivo para percibir ese beneficio durante el año 2024 ya había expirado cuando se publicó la ley N° 21.647. Por ello, debe colegirse que si el legislador hubiese querido otorgar tal posibilidad a aquellos interesados que se beneficiaban con lo establecido en el inciso final del artículo 6° de la ley N° 20.909, lo habría dispuesto expresamente. En consecuencia, corresponde desestimar la posibilidad de abrir un nuevo proceso de postulación y suscripción de convenios de dedicación exclusiva para la percepción de la anotada asignación durante la presente anualidad. Por último, y en relación con las sumas que ya habían sido reintegradas por los servidores hasta el 23 de diciembre de 2023, es menester consignar que esos pagos se realizaron al amparo de la normativa vigente en esa época, sin que la ley N° 21.647 se refiera a ellos ni prevea algún mecanismo de solución para tal circunstancia, por lo que no corresponde su restitución. Lo anterior, guarda concordancia con lo informado por la Dirección de Presupuestos, en orden a que el artículo 105 de la ley N° 21.647 no puede interpretarse de una forma que genere gasto fiscal. Ello, porque tuvo su origen en una indicación parlamentaria y no hubo un informe financiero que identificara alguna fuente de los recursos necesarios para atender algún gasto como lo exige el inciso cuarto del artículo 67 de Constitución Política de la República, que establece que “No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación sin que se indiquen, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto”. Finalmente, cumple con remitir el presente pronunciamiento a la Contraloría Regional de Atacama y a la Contraloría Regional de La Araucanía, a fin de que esas sedes regionales apliquen lo resuelto en el mismo respecto de la situación de la señora Natalie Mardones Ibacache y del señor Oscar Cea Soto, respectivamente, en lo que diga relación con las eventuales infracciones a sus convenios de dedicación exclusiva de la ley N° 20.909, durante el periodo de vigencia de la alerta sanitaria por COVID-19. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)