Dictamen N° 49341/2009

N° 49.341 Fecha: 7-IX-2009 Esta Contraloría General no ha dado curso a la resolución N° 1.056, de 2009, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, mediante el cual se aplica la medida disciplinaria de destitución a don Jorge Alejandro González Vargas, atendido que el proceso sumarial que le sirve de fundamento no se encuentra ajustado a derecho. Como cuestión previa, resulta necesario señalar que el sumario en comento se inició a través de la resolución exenta N° 375, de 2006, de esa repartición, para investigar la responsabilidad administrativa que pudiere corresponder al inculpado en el uso de 114 días de licencias médicas. Enseguida, es menester hacer presente que, luego de examinado el expediente disciplinario adjunto, se ha podido verificar, que los cargos formulados -rolantes a fojas 78 y siguientes- no han sido redactados con la precisión requerida por el inciso tercero del artículo 140 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, norma que previene que ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos. En este sentido, debe recordarse que la reiterada jurisprudencia administrativa de este Ente Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 26.917 y 50.898, ambos de 2006, expresa que en los procedimientos sancionatorios los cargos deben indicarse en forma concreta, explicitando claramente la actuación anómala o los hechos constitutivos de la o las infracciones en que ha incurrido el afectado, lo contrario le impide a aquél ejercer adecuadamente su derecho a defensa. En efecto, la observación señalada en los párrafos precedentes se evidencia en los numerales 1.2 a 1.3 y 1.5 del instrumento en examen, dado que, a modo de ejemplo, en el primero de ellos no se señala de qué manera el afectado habría dejado de dirigir su desempeño a los objetivos de la Institución y, en cambio, los orientó a los propios. Ahora bien, es dable destacar, en relación a los demás cargos, que no resulta procedente imputar las vulneraciones del artículo 61, letras a), e) y g) de la ley N° 18.834, fundándose en hechos referidos a la presentación de las licencias médicas de que ha hecho uso el sumariado, como aparece en el primero de ellos, ya que tales documentos, según dispone el artículo 111 del aludido cuerpo normativo, confieren a los funcionarios el derecho a ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional, certificada por los facultativos que allí indica. A mayor abundamiento, la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador en los dictámenes N°s, 12.974, de 2000, 26.083, de 2005 y 10.373, de 2007, entre otros, ha precisado que aun cuando aquéllas hayan sido rechazadas por el organismo de salud competente, constituyen una prueba cierta de la enfermedad y un principio de justificación de las ausencias laborales. En otro orden de consideraciones, corresponde expresar que, de conformidad con lo ordenado por el artículo 125, inciso segundo, del anotado texto estatutario, la sanción expulsiva sólo puede ser aplicada por la autoridad cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa y en los casos que a continuación menciona. Sin embargo, en la especie, dicha norma legal no se ha cumplido, dado que tanto la resolución exenta N° 5.757, de 2008, como el acto administrativo en estudio no han establecido de que forma se ha concretado gravemente tal vulneración a dicho principio o invocado alguna de las causales específicas que contempla la disposición legal en comento. Finalmente, cumple hacer presente, que el antecedente que da cuenta de la notificación al interesado de la sanción expulsiva y el oficio -original-, en que consta que no se interpusieron recursos, carecen de fecha, situación que no permite alcanzar el objetivo de ambos, esto es, concluir que el afectado tuvo la posibilidad de conocer e impugnar el instrumento que lo destituye. En consecuencia, se devuelve sin tramitar la resolución a fin de que esa Superioridad, en uso de su potestad disciplinaria, realice las correcciones necesarias ajustando su decisión al mérito del proceso y a la proporcionalidad de la infracción acreditada, lo que debe ser ejecutado a la brevedad, teniendo en cuenta la excesiva demora que ha existido en la terminación del procedimiento sumarial analizado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República