Dictamen N° 49477/2015

N° 49.477 Fecha: 22-VI-2015 La División de Auditoría Administrativa expone que con ocasión de la fiscalización practicada en la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile (ENAER), para atender la referencia N° W002891/2014, con reserva de identidad, se constataron una serie de irregularidades en el uso de los vehículos de la mencionada empresa que importarían contravenir las disposiciones del decreto ley N° 799, de 1974. Agrega que se ha detectado, asimismo, que las supuestas infracciones dicen relación con la asignación del uso de un automóvil de ENAER a representantes de la Fuerza Aérea Uruguaya, con motivo de la ejecución de obligaciones contenidas en contratos internacionales de prestación de servicios de mantención de aviones, celebrados con esta última, por lo cual resulta necesaria la emisión de un pronunciamiento respecto de la pertinencia de aplicar dicha preceptiva legal en esta situación, considerando que tales acuerdos de voluntades señalan expresamente que ellos se rigen por las leyes de la República Oriental del Uruguay. Al efecto precisa que "se requiere determinar la procedencia de que la empresa denunciada se someta a esa legislación y, por efecto de ello, los respectivos acuerdos se encuentren excluidos de la aplicación del citado decreto ley N° 799, de 1974, lo cual obligaría a desestimar la denuncia.". Acerca del asunto planteado debe consignarse, como cuestión previa, que el artículo 1° de la ley N° 18.297, Orgánica de ENAER, faculta al Estado para realizar y participar en actividades empresariales que tengan por objeto el desarrollo de una empresa aeronáutica, y crea al efecto la precitada entidad, que tiene "la calidad de empresa del Estado de administración autónoma, con patrimonio propio". Enseguida, conforme al artículo 3 0 , inciso primero, del precitado texto legal el objeto de ENAER es diseñar, construir, fabricar, comercializar, vender, mantener, reparar y transformar cualquier clase de aeronaves, sus piezas o partes, repuestos y equipos aéreos o terrestres asociados a las operaciones aéreas, ya sean estos bienes de su propia fabricación, integrados o de otras industrias aeronáuticas, para la Fuerza Aérea de Chile o para terceros; efectuar estudios e investigaciones aeronáuticos o encargarlos a terceros; otorgar asesorías y proporcionar asistencia técnica. Para los efectos señalados el inciso segundo de la misma disposición, preceptúa que la empresa "podrá establecer plantas industriales, arsenales y maestranzas, y en general, ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos.". Asimismo, el artículo 10 de la ley antedicha, previene que el Director Ejecutivo, como representante legal, tendrá las facultades para ejecutar o celebrar todos los actos y contratos necesarios para la administración ordinaria de ENAER, precisando, en su inciso cuarto, letra m), que es atribución de esa autoridad pactar en los contratos internacionales que celebre, la renuncia a la jurisdicción chilena o la aplicación del derecho extranjero, con acuerdo del Directorio, y, en su letra n), que a ella le compete en general, ejercer las demás potestades que establece la ley y adoptar todas las medidas conducentes al cumplimiento de los objetivos de ENAER. Ahora bien, de la preceptiva antes reseñada aparece, por una parte, que la entidad estatal en referencia, atendida su naturaleza jurídica de empresa del Estado de administración autónoma, con patrimonio propio, está afecta a las disposiciones del decreto ley N° 799, de 1974, pues se encuentra comprendida entre los organismos a que se refiere el artículo 10 de ese cuerpo normativo, en cuya virtud este último es aplicable, en lo que interesa, a los vehículos de propiedad fiscal, semifiscal, de organismos de administración autónoma o descentralizada y empresas del Estado, cualquiera que fuere su estatuto legal. Igualmente, conforme a las citadas normas de la ley orgánica de ENAER, ésta cuenta con prerrogativas para celebrar convenios internacionales de prestación de servicios vinculados a la actividad aeronáutica propia de su giro, carácter que reviste el mantenimiento de aviones, y también las tiene para estipular en ellos la aplicación del derecho extranjero. En la especie, al tenor de los tres contratos adjuntos, la Fuerza Aérea Uruguaya podía acreditar una representación técnica de dos integrantes en las instalaciones de ENAER en Santiago, para todos los efectos y fines relacionados con estas convenciones, incluyendo poder decisorio en materias inherentes a la ejecución de las mismas, pactándose que la empresa, entre otras obligaciones, debía hacerse cargo del trasporte local de estas personas desde y hacia las instalaciones pertinentes, para que pudieran cumplir sus funciones. (cláusulas séptima y décimo quinta). Según se afirma en el proyecto adjunto, ENAER ha informado que con la finalidad de dar cumplimiento a dicha obligación se asignó un vehículo de propiedad de la empresa a los representantes de esa fuerza aérea, en circunstancias que el señalado decreto ley N° 799 no admite su uso por personas que no tengan la calidad de funcionarios de la Administración del Estado y que a su respecto los fiscalizadores de esta Contraloría General han constatado, además, diversas infracciones a ese texto legal, como incumplimiento de los deberes de rendir caución y de mantener una bitácora de control. También se indica que el Director Ejecutivo de esa entidad ha destacado que los referidos contratos se rigen por la ley de la República Oriental del Uruguay. Al respecto cabe consignar que, efectivamente conforme a lo estipulado en una cláusula de esos convenios, las “partes se someten a la legislación uruguaya", (vigésima sexta, en dos de ellos, y vigésima séptima en el restante). Pues bien, aunque la estipulación antes transcrita se ajusta a lo previsto en el citado artículo 10, inciso cuarto, letra m), de la ley N° 18.297, ella no tiene el alcance, de sustraer a la empresa de la aplicación del decreto ley N° 799, de 1974, como se plantea en la consulta. Al efecto cabe manifestar que ENAER en su calidad de órgano del Estado está sujeto al principio de juridicidad, contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política, y, por ende, en sus actuaciones debe respetar las disposiciones legales que le sean aplicables en tal condición. De esta manera, salvo la existencia de una ley especial que lo permita -supuesto que no concurre en la especie- dicha empresa no puede convenir, en acuerdos internos ni internacionales, que se exceptúa de las reglas del decreto ley en referencia, pues éstas conforman una preceptiva de orden público que mira al interés general, en la medida en que provee a resguardar la correcta utilización de los bienes estatales, por lo cual tienen carácter imperativo para esa entidad y su vigencia no puede alterarse por la voluntad de los contratantes. Por otra parte, debe añadirse que no es posible entender que de algún modo tal exclusión haya sido pactada en las convenciones que se analizan, pues por su propia naturaleza es ajena al objeto de las mismas, siendo útil añadir, en igual sentido, que al tenor de las referidas cláusulas donde se establece la obligación de proporcionar transporte a los representantes uruguayos, dicho deber está contemplado con carácter genérico, en razón de lo cual ENAER puede satisfacerlo por cualquiera otra vía que no importe infringir la ley. Por consiguiente, no se ha ajustado a derecho que la mencionada empresa del Estado haya asignado sus vehículos en los términos señalados en el proyecto adjunto, correspondiendo a esa División de Auditoría Administrativa, luego de ponderar todos los antecedentes de que disponga, arbitrar las medidas que estime conducentes en orden a determinar ()eventuales responsabilidades administrativas de los servidores de ENAER. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante