Dictamen N° 50000/2009

N° 50.000 Fecha: 09-IX-2009 Don Vladimir Riesco Bahamondes ha solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento acerca de la procedencia de la decisión administrativa a que se refiere, en cuya virtud la Comisión Regional del Medio Ambiente de Los Lagos informó a la empresa Forestal Valdivia S.A. que, para llevar a efecto la fumigación de 4.403 hectáreas de bosques que se proponía ejecutar, situados en terrenos de su propiedad, en la provincia de Valdivia, no correspondía cumplir con los procedimientos a que da lugar el Sistema de Evaluación Ambiental, SETA. Expone, en síntesis, que la citada Comisión Regional del Medio Ambiente -competente a la época-, mediante su resolución exenta N° 549, de 2007, determinó la necesidad del ingreso de esa actividad a dicho sistema de evaluación, decisión que dejó sin efecto mediante su resolución exenta N° 772, de 2007, al decidir sobre la reconsideración deducida por la interesada en contra de la primera, aplicando al efecto el criterio contenido en el oficio N° 63.529, de 2006, de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, en el cual se informa que sólo debe someterse a dicho sistema de evaluación los planes y programas destinados a la aplicación masiva de pesticidas con la finalidad de erradicar plagas cuarentenarias, situación excepcional que a juicio del ocurrente no se configuraba en la especie. Agrega que, en su opinión, la naturaleza de la plaga no es el elemento relevante a considerar para los efectos del ingreso de la actividad al sistema, sino que lo son la extensión del área a fumigar, así como su proximidad a centros urbanos y cursos de agua aledaños, criterios que inciden en la actividad de que se trata. En relación con la materia, es necesario hacer presente, como cuestión previa, que, tal como ha sido puntualizado por la jurisprudencia de este Organismo de Control, entre otros, en sus dictámenes N°s 36.546 y 37.841, de 1997; 29.433, de 1998; 39.696, de 2005; 29.143 de 2006; 28.757, de 2007, y 417, de 2008, la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, N° 19.300, ha establecido un régimen normativo destinado a salvaguardar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, al cual deben ceñirse los órganos que ejercen competencia en la materia, el que comprende, como un instrumento de gestión ambiental, de carácter preventivo, al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, el cual importa, de conformidad con lo previsto en el artículo 8° de ese texto normativo, que los proyectos o actividades a que se refiere su artículo 10, "sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental". A continuación, cabe añadir que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en sus dictámenes N°s 12.176, de 1999; 48.629, de 2004; 36.396, de 2006, y 16.975, de 2007, ha manifestado que la autoridad ambiental se encuentra facultada para emitir actos administrativos destinados a precisar, "en caso de duda, y conforme al ordenamiento, si el proyecto o actividad de que se trata se encuentra sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental". Ello, atendido lo dispuesto en el inciso tercero del referido artículo 8° de la ley N° 19.300, de conformidad con el cual "corresponderá a la Comisión Nacional o Regional del Medio Ambiente, en su caso, la administración del sistema de evaluación de impacto ambiental", prerrogativa que ha sido ejercida en la emisión del antes mencionado oficio N° 63.529, de 2006, de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, así como de la resolución exenta N° 549, de 2007, revocada mediante la resolución exenta N° 772, de 2007, ambas de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Los Lagos, todos consignados en la consulta en estudio. Enseguida, es necesario anotar que los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deben someterse a tal sistema, son los que enumera taxativamente el artículo 10 de la ley N° 19.300, y desarrolla el artículo 3° del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue aprobado por el decreto N° 95, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República. Así, el artículo 10°, letra q), de la citada ley N° 19.300, enumera entre los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, la "aplicación masiva de productos químicos en áreas urbanas o zonas rurales próximas a centros poblados o a cursos o masas de agua que puedan ser afectadas", enunciado cuyo contenido se detalla en el inciso segundo de la letra q) del artículo 3° del antedicho decreto N° 95, de 2001, el cual dispone que "se entenderá por aplicación masiva los planes y programas destinados a prevenir la aparición o brote de plagas o pestes, así como también aquellos planes y programas operacionales destinados a erradicar la presencia de plagas cuarentenarias ante emergencias fitosanitarias o zoosanitarias, que se efectúen por vía aérea sobre una superficie igual o superior a mil hectáreas (1.000 há)", y previene que "asimismo, se entenderá que las aplicaciones en zonas rurales son próximas cuando se realicen a una distancia inferior a cinco kilómetros (5 km) de centros poblados o cursos o masas de agua". Ahora bien, es oportuno indicar que, informando a solicitud de esta Entidad Fiscalizadora, la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente sostiene, en síntesis, que de conformidad con los mencionados preceptos, lo sometido a ese sistema de evaluación son los "planes y programas referidos a prevenir plagas o pestes y/o erradicar plagas cuarentenarias", y no los "proyectos o actividades" destinados a ese objeto, como podría suponerse del solo encabezado de la disposición legal antedicha. En este sentido, advierte que el ya aludido oficio N° 63.529, de 2006, la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional el Medio Ambiente, respondió, en atención a los antecedentes aportados por el respectivo solicitante, "que el proyecto consultado, a saber, la aplicación inmediata -dado el carácter de contingencia o urgencia- de productos fungicidas, en zonas de las regiones del Bío Bío, de La Araucanía y de Los Lagos, no se refería a un Plan para erradicar una plaga cuarentenaria, ni tampoco un plan o programa para prevenir pestes o plagas y, por ello, se señaló que no tendría la obligación de ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental", toda vez que "no obedecía a un diseño anticipado para enfrentarlo". Agrega, también, que en el año 2007, Forestal Valdivia S.A. comunicó a la Comisión Regional del Medio Ambiente de Los Lagos su necesidad de aplicar fungicidas en determinada superficie de plantaciones de pinos de su propiedad, haciendo presente que había ejecutado esa tarea en años anteriores sin someterse al sistema de evaluación. Asimismo, precisa que dicho organismo consultó la materia con la Dirección Regional competente del Servicio Agrícola y Ganadero, el cual manifestó, a su turno, en primer término, que el control de las plagas correspondientes "debe ser realizado en forma preventiva, puesto que una vez colonizado el tejido vegetal es imposible revertir sus efectos". Además, ese servicio público advirtió -atendida la afirmación formulada por el solicitante en el sentido de que los hongos que constituyen tales pestes han sido "históricamente controlados por la empresa mediante aplicaciones similares, en extensiones de 10.900 hectáreas anuales promedio, entre los años 1996 al 2003"-, que las respectivas actividades podían ser consideradas "como programas anuales que deben ingresar al SEIA en forma previa a su ejecución", circunstancias en base a las cuales esa Comisión Regional concluyó, en su resolución exenta N° 549, de 2007, la pertinencia del sometimiento de las referidas aplicaciones al sistema de que se trata, en forma previa a su ejecución. Finalmente, expone que la interesada solicitó reposición del recién aludido acto administrativo, la cual fue acogida mediante la resolución exenta N° 772, de 2007, de la Comisión Regional ya mencionada, declarando, en aplicación de lo expresado en el precitado oficio N° 63.529, que la actividad propuesta por Forestal Valdivia S.A., no corresponde a "un plan o programa operacional para erradicar una plaga cuarentenaria, razón por la cual, para su ejecución no requiere someterse al SEIA". Puntualizado lo anterior, cabe observar que, al emitir su oficio N° 63.529, de 2006, la Comisión Nacional del Medio Ambiente estimó que la actividad por la cual se le consultaba no coincidía con los supuestos establecidos en el inciso segundo del antedicho literal reglamentario, por encontrarse enfocada a una situación de emergencia, la cual, a la sazón, no tenía por objeto la erradicación de una plaga cuarentenaria, y concluyó, en concordancia con lo dispuesto en el ordenamiento que rige la materia, que no resultaba pertinente, en ese caso, la iniciación del procedimiento evaluatorio de que se trata. Sin embargo, conviene puntualizar que de los antecedentes tenidos a la vista por esta Contraloría General ha sido posible apreciar que la situación objeto de la consulta efectuada a la Comisión Regional deI Medio Ambiente de Los Lagos, a la cual se refieren sus precedentemente señaladas resoluciones exentas N°s 549 y 772, ambas de 2007, no se encuentra en las mismas circunstancias. En efecto, cabe destacar que la resolución exenta N° 549, de 2007, ya citada, concluye que la actividad consultada por la empresa Forestal Valdivia S.A. "se entiende como un plan y programa destinado a prevenir la aparición o brote de plaga o peste, en que la aplicación se realizará en forma masiva con proximidad de 5 kilómetros a cursos o masa de agua", y que la misma es susceptible de causar impacto ambiental en cualesquiera de sus fases, de manera que debe someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. El fundamento de dicha conclusión se encuentra, de conformidad con los considerandos del mencionado acto administrativo, y en lo que interesa, en lo manifestado por la firma interesada, en el sentido de que las especies de hongos objeto de las aplicaciones de productos químicos a que se refiere "han sido históricamente controlados por la empresa mediante aplicaciones de fungicidas en extensiones de 10.900 hectáreas anuales promedio entre los años 1996 al 2003", dato en base al cual se estima que la aplicación de los plaguicidas correspondientes responde a programas anuales sobre la materia. Idéntico parecer fue sustentado, según consta de la referida resolución exenta, por la Dirección Regional respectiva del Servicio Agrícola y Ganadero en informe emitido a solicitud de la autoridad ambiental, en el cual se consignó, además, que el control de las especies fungosas respectivas "debe ser realizado en forma preventiva, puesto que una vez que colonizan el tejido vegetal no es posible revertir sus efectos". En este punto, corresponde advertir que, en opinión de esta Entidad de Control, la autoridad administrativa actuó conforme a derecho al establecer que, en el caso consultado, resultaba procedente el sometimiento previo de las respectivas actividades al referido sistema de evaluación, por revestir ellas las condiciones que de acuerdo con el ordenamiento hacen pertinente dicho procedimiento calificatorio. En este sentido, es necesario consignar que la exigencia prevista en el inciso segundo de la letra q) del artículo 3° del reglamento antedicho, al establecer que se entenderá por aplicación masiva de productos químicos los "planes y programas" destinados a la prevención o erradicación de pestes o plagas, no tiene por objeto, como sostiene en su informe la Comisión Nacional del Medio Ambiente, dar origen a un requisito diverso del establecido en el inciso primero del artículo 10 de la ley N° 19.300, que somete al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental a los "proyectos o actividades" susceptibles de causarlo que enumera. Ello, comoquiera que las normas de carácter reglamentario no pueden exceder de los términos en que se encuentra formulado el texto legal que desarrollan, interpretarlo, o crear requerimientos no previstos en él. Así, y a efecto de que el reseñado inciso reglamentario pueda producir efectos sin contraponerse o dar lugar a una exigencia no prevista en el respectivo cuerpo legal, esta Contraloría General entiende que la referencia a "planes o programas" contenida en aquél, sólo excluye a la aplicación masiva de productos químicos del sometimiento al Sistema de Evaluación Ambiental, cuando la necesidad de practicarla derive de una situación en la cual resulte indispensable actuar sin la dilación que supone la calificación previa de que se trata, tal como ocurrió en el caso que dio lugar a la emisión del anotado oficio N° 63.529, de 2006, de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, hipótesis que no concurre en las actividades a que se refieren las resoluciones exentas N°s 549 y 772, ambas de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Los Lagos. En consecuencia, es necesario indicar que la resolución exenta N° 772, de 2007, de la Comisión Regional del Medio Ambiente de Los Lagos, no se ajustó a derecho al acoger la reconsideración antedicha aplicando el criterio contenido en el mencionado oficio N° 63.529, de 2006, toda vez que no ponderó debidamente la naturaleza de las operaciones sobre las cuales se le consultaba, de manera que, en lo sucesivo, las actividades de fumigación que se ajusten a los caracteres que reviste la recientemente examinada, deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República