Dictamen N° 50059/2011

N° 50.059 Fecha: 09-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Cazor Beirruti, en representación de la Empresa Constructora JCB S.A., solicitando que se determine que la Dirección de Vialidad debe devolver a su representada las retenciones que se le efectuaron con ocasión de la ejecución del contrato “Mejoramiento Ruta 199-CH, Curarrehue-Paso Mamuil Malal, sector Curarrehue-Puesco, tramo Km. 116,800-Km. 136,76523, Provincia de Cautín, IX Región”, que le fuera adjudicado a través de la resolución N° 379, de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas. Asimismo, requiere que se instruya al servicio recurrido para que haga valer ante los Tribunales del Trabajo la improcedencia de las medidas de embargo que han decretado sobre las retenciones efectuadas en ese y en los otros contratos que indica. En el informe recabado de la Dirección de Vialidad, ésta dio respuesta señalando, en síntesis, que mediante la resolución N° 201, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, se autorizó el traspaso del contrato aludido, a la empresa Constructora Valko S.A. Agrega que no es efectivo que haya devuelto las retenciones del contrato, sino que sólo procedió -en el estado de pago N° 32- al canje de aquéllas que indica, por una boleta de garantía. Sobre el particular, cumple manifestar que el inciso segundo del artículo 158, del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, establece, en lo que interesa, que las retenciones podrán canjearse por boletas de garantía, o pólizas de seguro cuando las bases administrativas lo autoricen, cuyo plazo de vigencia será equivalente al plazo pendiente del contrato, más 12 meses, salvo que las bases administrativas establezcan una vigencia mayor. Enseguida, cabe señalar que se ha tenido a la vista la escritura pública de fecha 4 de junio de 2009, acompañada por la Dirección de Vialidad, de la cual aparece que la recurrente otorgó mandato especial e irrevocable al Banco del Desarrollo para que éste cobre, retire y perciba de la Dirección General de Obras Públicas o de aquel organismo público al que corresponda efectuar el pago, la totalidad de las sumas que se deban a la Empresa Constructora JCB S.A. con motivo del contrato para la construcción de las obras descritas precedentemente. Asimismo, en la cláusula cuarta de dicha escritura consta que las partes limitaron ese mandato a lo que se le adeudaba al mandante -Empresa Constructora JCB S.A.- por concepto de estados de pagos presentados como contratista original, sea que proceda pagarlos durante el proceso de traspaso o con posterioridad a él, originados en la realización efectiva de las obras ejecutadas como contratista original hasta su traspaso al nuevo contratista, Constructora Valko S.A., más las correspondientes retenciones. Enseguida, de la cláusula novena de la escritura individualizada en el párrafo precedente aparece que la empresa Constructora Valko S.A., debidamente representada, reconoció y aceptó las estipulaciones contenidas en dicho instrumento y, además, declaró que se obliga a otorgar las boletas de garantía necesarias para el cobro anticipado de las retenciones que correspondan a las obras efectuadas por el anterior contratista -Empresa Constructora JCB S.A.- y aquellas concernientes al reemplazo de las boletas de garantía de fiel cumplimiento del contrato otorgadas por aquél. En ese contexto, se verificó que en el estado de pago N° 32 -en concordancia con lo establecido en el citado inciso segundo del artículo 158, y en el punto 5.4.5 de las bases administrativas por las que se rigió el contrato, y con la cláusula novena de la escritura pública aludida-, la empresa Constructora Valko S.A. otorgó una boleta de garantía para el canje de las retenciones correspondientes a los estados de pago N°s 4 al 25, pagados a Empresa Constructora JCB S.A. En tales condiciones y atendido que de acuerdo con lo informado por la Dirección de Vialidad, ésta sólo ha efectuado el canje de las retenciones en conformidad a lo solicitado por la empresa Constructora Valko S.A. y según lo acordado con la recurrente en la escritura pública citada, no se advierten observaciones que formular respecto de esta actuación. Por último, en lo que atañe a los embargos decretados por los Tribunales del Trabajo, cabe manifestar que esta Entidad Fiscalizadora debe abstenerse de emitir una instrucción en los términos que pide el recurrente, ya que ello incide en la forma en que han debido cumplirse por la Dirección de Vialidad las resoluciones emanadas de esos juzgados, materia en la que este Organismo no puede intervenir en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República